汇业评论

文 | 章祺辉 汇业律师事务所 合伙人

2019年12月，第十三届全国人大常委会第十五次会议对《中华人民共和国民法典（草案）》（以下简称“民法典草案”）进行了审议，并将草案内容在中国人大网公布。2020年5月22日，全国人大常委会副委员长王晨受全国人大常委会委托向第十三届全国人民代表大会对民法典草案作了说明供代表审议。至此中国民法典已经呼之欲出。具有浓厚的Pandekten体系色彩的民法典草案，依然坚持了典型的债物二权分离的架构和物权法定的原则（民法典草案第116条）。物权法定分种类法定和内容法定，种类法定则大类分为所有权、用益物权与担保物权。

集体经营性建设用地使用权在性质上无疑只能视为用益物权的一种，但无论是《中华人民共和国物权法》（以下简称“物权法”）还是民法典草案中均无此概念。物权法和民法典草案均将“集体所有的土地作为建设用地”这一情形委任给土地管理的法律规制。在《中华人民共和国土地管理法》（以下简称“土地管理法”）修正后， “集体经营性建设用地”的概念正式从执政党的文件和试点地区的规范性文件进入了全国人大或其常委会制定的法律中（第63条），如何将其装入Pandekten严格的物权法定的体系中，是一个理论与实务皆有意义的话题。

一、私权还是公权

传统观点认为民法为私法的主要表现形式，民法中的物权自然为私权。但是无论是物权法还是民法典草案中均存在公权性质的国家物权和集体物权，因此对集体经营性建设用地使用权的性质归类仍有必要。正如国有土地使用权不因为带有国有二字而成为公权（国有土地使用权和建设用地使用权究竟是同物异名还是两个不同性质的权利，本文不对此作概念辨析，姑且先认为两者是同物异名），集体经营性建设用地使用权的性质，亦宜界定为具有浓重公权色彩的私权。根据现行土地管理法第63条的规定，集体经营性建设用地是指具有工业、商业等经营性用途的集体建设用地。集体经营性建设用地使用权的私权性质可以从两方面理解：首先，集体经营性建设用地本身可以由取得使用权的主体进行私益性利用，比如进行商业利用；其次，集体经营性建设用地的所有权人可以以满足集体经济组织的需要为目的，独立自主地处分其集体经营性建设用地的使用权，受让人又可以对土地使用权进行再次流转，充分体现了集体经营性建设用地使用权的经营性特点和私权性质。

但需要注意的是，集体经营性建设用地使用权仍具有浓厚的公权色彩。比如根据土地管理法第23条和第63条第1款，使用权可以流转的集体经营性建设用地必须已在土地利用年度计划的合理安排中，由土地利用总体规划、城乡规划确定为工业、商业等经营性用途，并经依法登记；根据土地管理法第64条的规定，集体建设用地的使用权人应当严格按照土地利用总体规划、城乡规划确定的用途使用土地；根据土地管理法第66条的规定，在建设用地使用权期限届满前，该土地使用权可以根据公共利益被提前收回。集体土地作为集体经济发展和集体成员生存的保障，加之我国土地公有制的所有权形式及使用权的使用形式，使得集体经营性土地建设使用权难免强调其公益属性。

权利性质的界定本身不是目的，目的在于藉此确定适用法律的范围，尤其是在法律规则模糊之处，公权与私权的法律适用规则将会产生巨大的差异。

二、新种类还是新内容

我国物权法和民法典草案均采用物权法定原则【1】，包括种类法定和内容法定，种类法定又大类分为所有权、用益物权与担保物权。集体经营性建设用地使用权的概念见诸于全国人大及其常委会制定的法律虽属首次，但其权利客体——集体经营性建设土地，属于集体建设土地的一种，因此本质上仍为建设用地使用权这一用益物权的新内容，而非新的物权种类。

虽然物权法和民法典草案均未明文规定集体经营性建设用地使用权，但结合物权法第40条【2】、第 118 条【3】和有关国有建设用地使用权的规定，理应期待在物权法的建设用地使用权章节有集体经营性建设用地使用权的内容。物权法和民法典草案提及集体土地作为建设用地，均在“建设用地使用权”一章下【4】，可见立法者将集体经营性建设用地使用权和国有土地上的建设用地使用权并列为同类用益物权下的子物权。物权法第151 条和民法典草案第361条作为转介条款，目的是引入土地管理法等公法中关于集体建设用地使用权的特殊规定，但是不应否认其已经存在于建设用地使用权这一物权种类的应有之义中。

此外，物权法第183条、民法典草案第398条都规定了乡镇、村企业的建筑物和建设用地使用权的抵押。乡镇、村企业建设用地亦是集体经营性建设用地的一种，抵押的前提是存在法定的可以抵押的土地使用权，因此物权法和民法典草案实际上已经承认了集体经营性建设用地使用权。

综上所述，集体经营性建设土地使用权的概念，是鉴于集体经营性建设用地使用权带有的强烈的公权色彩这一特点，通过民法外的土地管理法丰富了建设用地使用权的内容，而非创设一种与建设用地使用权并列的新的物权种类。

三、新机遇还是新挑战

距现行土地管理法修订尚不足一年，集体经营性建设用地入市作为律师业务的新领域，既是新机遇，也有新挑战。

首先，可以入市交易的集体土地范围问题。根据土地管理法第23条、第63条的规定，入市交易的集体经营性建设用地至少要符合以下几点要求：1、已在当年土地利用年度计划中作出合理安排；2、有土地利用规划、城乡规划；3、土地规划用途为工业、商业等经营性用途；4、必须经依法登记，权属关系明确。对集体经营性建设用地入市交易的严格计划管理，短期内似乎不见得会形成可观的增量业务，律师的学习成本收益转化率短期内恐怕很难提高。

其次，对集体经营性建设用地的入市交易方式问题。根据土地管理法第63条第1款和第3款，确定入市交易的方式为“可以通过出让、出租等方式交由单位或者个人使用，并应当签订书面合同……通过出让等方式取得的集体经营性建设用地使用权可以转让、互换、出资、赠与或者抵押。” 实践中若集体经营性建设用地面积较小且分散，则需要权衡直接入市的价格反应与增值空间和复垦调整后入市的成本问题，全国性的集体经营性建设用地的价值发现和价格形成方式有待实践检验。

再次，市场交易的所有权主体和行权主体问题。根据土地管理法第11条、第63条，集体建设用地由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理，集体经营性建设用地出让、出租应经本集体经济组织成员的村民会议2/3以上成员或者2/3以上村民代表的同意。这种带有浓厚的团体法色彩的主体是否适合直接参与市场行为，抑或是将行权主体确定为所有权主体授权的市场化程度更高的经济实体或组织，均有待实践检验。

最后，还需考虑集体经营性建设用地入市后的收益分配问题。土地管理法未对相关收益分配做出明确规定。《农村集体经营性建设用地土地增值收益调节金征收使用管理暂行办法的通知》（财税〔2016〕41号）第2条到第6条规定土地增值收益调节金的比例按入市或再转让农村集体经营性建设用地土地增值收益的20%-50%征收，其中调节金的用途未做规定。第16条规定，农村集体经济组织以现金形式取得的土地增值收益，按照壮大集体经济的原则留足集体后，在农村集体经济组织成员之间公平分配。第21条规定，在契税暂无法覆盖农村集体经营性建设用地入市环节的过渡时期，除本通知规定的调节金外，须再按成交价款的3%-5%征收与契税相当的调节金。具体比例由试点县参照所在地省级人民政府及其部门规定的契税适用税率确定，与契税相当的调节金由土地受让方缴纳。

事关集体经济组织成员的切身利益，土地增值收益在集体经济组织成员之间的分配仍需要合理的机制，在提高村民积极性的同时，保障入市交易的有序管理和可持续发展。

以上这些问题，目前显然很难给出答案，试点地区的实践总结坊间又很难搜集到，也正因如此，让有志于进入该领域的律师可以站在同一起跑线上，在新的挑战中找到新的机遇。

注释

【1】见《物权法》第5条，民法典草案第116条。

【2】《物权法》第40条规定：“所有权人有权在自己的不动产或者动产上设立用益物权和担保物权。用益物权人、担保物权人行使权利，不得损害所有权人的权益。”

【3】《物权法》第118条规定：“国家所有或者国家所有由集体使用以及法律规定属于集体所有的自然资源，单位、个人依法可以占有、使用和收益。”

【4】物权法第十二章，民法典草案第二编第三分编第十二章。