汇业评论

文 | 杨杰 汇业律师事务所 合伙人

2019年5月15日，美国总统特朗普签署名为“确保信息和通信技术及服务供应链安全”的行政命令，宣布进入所谓的“国家紧急状态”，禁止在信息和通信领域进行所谓“可能对国家安全构成风险的交易”，同时美国商务部以国家安全为由，将华为公司及其70家附属公司列入出口管制“实体名单”。

华为被列入美国出口管制实体清单不仅造成自身海外业务利润下滑，也对美国本土企业带来极大困扰。由于很多与华为保持合作的客户如在美国农村地区运营无线网络的第三方电信服务提供商，如禁止其在2019年5月15日起继续与华为开展合作，必然损坏这些美国公司的利益，故美国商务部曾以“延长华为的临时通用许可证”的方式允许美国公司继续与华为开展相关业务。该“临时通用许可证”共计延期五次。2020年5月15日，美国商务部首先发布了一条信息，即针对华为的“临时通用许可证”再度延长90天，此消息一度被市场解读为放松对华为的管制措施，但是随后美国商务部又公布了针对管控华为进口诸如芯片类商品的最新管制措施，通过修改外国产品直接规则和实体清单管控物项特别要求的步骤来限制外国厂商为华为设计、研发、生产特定物项产品的业务合作模式，进一步管控华为规避美国出口管制最低比例原则从而延缓华为5G研发的能力。受此消息影响，美国15日华尔街开盘伊始芯片股和科技股均暴跌。

笔者在外讲课时曾多次提及，美国出口管制EAR的两大理论基石一为美国的国家安全，二为美国的外交利益，所以美国出口管制EAR下不仅管制军品、军民两用物项，还管控民用物项。在2018年8月出台的《出口管制改革法案》“Export Control Reform Act of 2018，简称ECRA”中更进一步明确将新兴和基础技术”（Emerging and Foundational Technologies）列入管控物项。该技术即指对美国国家安全至关重要，且不属于 《1950 年国防产品法》（Defense Production Act of 1950）中规定的关键技术，包括人工智能、网络技术、生物医药、智能制造、金融科技、AR 和 VR 技术、新一代ICT等。

所谓国家安全，初听感觉非常宽泛且主观，但在EAR下有对何谓美国国家安全有明确论述，如出口物项对一国的军事实力会造成显著提升进而威胁到美国的军事优势的，即可被判别为影响美国国家安全，相关物项即有可能被归类为国家安全管控“NS”，物项如出口到D1组国家（国家安全管控原因），需要在出口前向BIS申请出口许可证。

在美国国防部2019年4月所发布的《5G生态：国防部的风险和机遇》一文中，已经很好解释了华为为何会被美国列入实体清单的原因。文中指出，目前全球领域采用两种方式部署5G新频谱，第一种的重心放在6GHZ以下的电磁频谱上，简称“SUB-6”，第二种侧重于24-300GHZ之间的频段，简称“毫米波”。目前中美在5G领域的对抗，主要体现在“SUB-6”与“毫米波”频谱分配问题之间的竞争。美国的运营商会继续探索毫米波技术，但是如果没有追随者，就不可能在5G领域领先。如果“SUB-6”成为全球标准，则中国很可能会成为这一阶段的引领者。随着5G在全球范围技术的应用，中国的智能手机和互联网应用及服务会占据主导地位，即使它们被美国排除在外，这将给美国国防部的未来带来严重的潜在风险。如果中国在5G基础设施和系统领域处于领先地位，那么未来国防部的5G生态系统可能被迫会将中国组件嵌入其中，这将对国防部业务和网络安全构成严重威胁。该报告中提出建议国防部应倡导积极保护美国技术知识产权，以减缓中国电信生态系统的扩张。美国应该利用出口管制来减缓西方供应商的市场损失率，即使它可能会增加中国实现自给自足的速度。

此次美国商务部先是给予第六次延长华为的“临时通用许可证”，后又针对外国厂商为华为设计、研发、生产特定物项产品的业务合作模式设定新的管控要求，给予市场彼此矛盾的错觉，事实上“临时通用许可证”并非如一些自媒体作者所认为的，是与华为开展5G合作的许可，美国对华为的管制从未有放松的迹象。

美国商务部针对华为的“临时通用许可证”授权美国企业与华为继续保持业务合作的领域有三块，其一为华为实体清单生效前既有的第三方网络服务和设备，对其提供包括软件用于补丁修复；安全漏洞补丁升级等不能显著增强软件或设备基础功能的服务方式（意即排除5G频段SUB-6技术合作）。合作仅限于与华为在2019年5月16日前已经签署生效协议的合作范围，设备严格限定为基础设施设备和网络修补。其二为针对个人消费者用户的电子终端设备（如电话、平板电脑、智能手表、便携式WIFI）和用户驻地设备（CPE,如网路开关、住户互联网网关、数字机顶盒、家庭网络适配器），合作业务依然限定为针对上述设备提供软件用于补丁修复、安全漏洞补丁等不能显著增强软件或设备基础功能的服务，上述设备局限于2019年5月16日前公开发售的设备。其三为针对既有的第三方网络服务和设备的网络安全研究与漏洞披露以维持第三方网络服务系统和设备的可靠性和稳定性。

上述规定虽针对与华为开展既有的基础电信网络服务合作的“临时通用许可证”，但依然受到颇多申请文件要求。由于“临时通用许可证”限定的合作范围均为2019年5月16日前已经签署的合作协议或市面投产的智能设备，故“临时通用许可证”可以理解为保护那些已经与华为签署合作协议的美国第三方企业或已经购买了华为智能设备的消费者的利益免于因华为被列入实体清单而造成合同履行不能或消费利益无法得到保障，而BIS六次顺延“临时通用许可证”其实也是在评估若最终终止“临时通用许可证”可能会造成哪些冲击并将对美国企业和消费者的损害降低到最低。鉴于美国5G频谱技术采取的是毫米波技术，与华为研发的“SUB-6”技术处于竞争关系，故除非“SUB-6”未来形成全球范围采用的5G技术标准从而形成完整的生态供应链，并因此倒逼美国电信运营商不得不采纳“SUB-6”技术标准，在此情况下，华为才可能会重新进入美国市场。

关于美国商务部拟定针对华为的出口管制规则的消息在去年就有传闻，昨天最终靴子落地。此处修改有几处重要变化，诸如一个是在736.2章节下新增了(b)(3)(vi)段落，如出口商“知道”出口、再出口、一国内转移的外国生产的特定物项系供应给华为，应当事先得到BIS许可或满足许可例外条件；对被列入实体清单的华为及其海外114家附属公司进行了再次梳理，以确定进一步实施管控的实体企业范围；最为关键的是在华为被制裁的实体清单目下增加了脚注1。脚注1要求针对受国家安全管控物项或特定ECCN编码下物项，不得在未得到BIS许可或适用许可例外的条件下出口、再出口、一国内转移相关外国生产物项给华为及其附属公司，并非如一些自媒体作者所言“只要有使用到美国软件和设备，在为华为生产芯片之前，就需要获得美国政府的许可证”。其中关于外国生产物项定义为两类，第一类为外国生产产品系美国特定软件、技术的直接产品并为华为及其附属公司设计、生产的，其中外国生产产品系应归类于ECCN代码3E001, 3E002, 3E003, 4E001, 5E001, 3D001, 4D001, 5D001；美国特定软件诸如ECCN 3D991, 4D993, 4D994, 5D991；美国特定技术诸如ECCN 3E991, 4E992, 4E993, or5E991；第二类为外国生产产品的设备、工厂是美国原产技术或软件的直接产品的，其中外国生产产品应归类于ECCN3E001,3E002, 3E003, 4E001, 5E001, 3D001, 4D001, 5D001；美国原产技术包含ECCN 3E991, 4E992, 4E993, 5E991；美国原产软件包含ECCN 3D991, 4D993, 4D994, or 5D991；此即为EAR下的外国直接产品规则对华为管控的具体体现，这个物项范围预计未来还会增减。

美国通过此次修改实体清单规则，未来预计将随着华为的业务发展而将特定物项落入管控范围，以形成针对华为生态链和供应链的某个环节实施重点打击，从而造成华为在5G市场上的投入和运营面临更大的压力。举例而言，如一家芯片设计厂商位于美国国外，他如受华为委托设计芯片架构，利用的如集成电路设计软件系源自美国受控软件，则该行为应当向BIS申请许可。

中国企业一直受到美国BIS的高度关注，2019年4月11日，美国商务部工业安全局（BIS）将50家实体列入未经核实清单（UVL, Unverified List），其中37家为中国公司及高校；而2019年1月8日，美国BIS将包括8家中国科技企业在内的28个实体纳入出口管制实体清单，上述企业被列入清单的理由不尽相同但都会对日后从事国际进出口贸易活动造成实质性影响。而根据EAR756章节规定，企业针对被列入实体清单或未经核实清单的行为都不能提出上诉(EAR中的上诉实际为中国常说的行政复议)，则对中国企业解决相关争议无疑增加了难度和合规风险。而就在华为被列入美国实体清单的过去十年，以无线供应商产业为代表的高科技领域发生了有利于中国的转变。华为的全球收入从2009年的约280亿美元增加到2018年的1070亿美元，同期爱立信的收入从279亿美元下降到239亿美元，诺基亚的收入从576亿美元下降到266亿美元。2009年全球收入排名前十的互联网公司都是美国公司，而十年后前十的互联网公司有四家为中国公司（阿里、腾讯、百度、头条）。针对此趋势，美国国防部建议美国政府调整贸易战略来应对可能会将国家安全置于威胁中的供应链漏洞，其中除了前面提到的出口管制措施外，还建议美国拒绝接触销售5G商品的中国国有企业；建议CFIUS停止与销售过带有后门和安全漏洞产品历史的公司进行交易；对发现有后门或严重安全漏洞的任何国家的任何商品征税高额关税并鼓励五眼联盟和北约组织采取相同形式的关税，通过关税贸易战的形式可以获取更加多的利益。从上述美国国防部的建议中，我们不难分析在华为被列入实体清单前后美国通过贸易战加征关税和继续对海康威视等其他中国高科技企业实施实体清单制裁的原因何在。华为作为5G领域的领军企业遭受美国实体清单制裁的情况亦可能出现在其他中国高新科技企业身上。

针对华为及其附属公司被美国商务部列入出口管制“实体名单”一事，中国商务部发言人高峰曾表示：“中方一贯要求中国企业认真严格执行国家出口管制相关法律法规，履行出口管制国际义务，在海外经营过程中，遵守相关国家的法律政策，合法合规开展经营。我们坚决反对任何国家根据自己的国内法对中国的实体实施单边制裁，也反对泛化国家安全概念、滥用出口管制措施。我们敦促美方停止错误做法，为两国企业开展正常的贸易与合作创造条件，避免对中美经贸关系造成进一步冲击。中方将采取一切必要措施，坚决维护中国企业的合法权利。”鉴于美国再度升级对华为的管控措施，中国政府是否反制？如何反制？我们拭目以待。