汇业评论

文 | 祁群 汇业律师事务所 顾问

法律人都知道投资有限公司是不签发股票的，公司法规定是被投资的有限公司在收到某投资人的注册资本金，公司成立后需向投资人签发载有出资人姓名、出资额数量、出资份额比例、出资时间等内容的“出资证明”。出资证明书具有以下特征：

1.出资证明书是非设权的法律文书

出资人所享有的收益权并非由出资证明书所创设，而是来源于它的基础投资法律关系。即有限责任的出资人之各项财产和非财产权利并非由出资证明书本身所创设。出资证明书只不过是起到证明出资人的公司投资人的地位，记载和反映股东出资的客观状况。

2.出资证明书是不能流通的投资证明

出资证明书虽然也有法定的内容要式规定，但它与股份有限公司的股票不同，出资证明书是不能流通的投资证明。中外合资企业的出资额转让必须经审核机关批准，国内有限公司的出资额转让必须经过其他投资人的认可，他们享有出资额的优先受让权。而且一旦发生出资额的转让，原出资证明就无效了，应当由公司收回，重新签发给新的出资人。

一、收受出资证明书不构成受贿的犯罪收益

在受贿罪的司法实践中，因为使用“出资证明”向官员行贿比较隐蔽，不需要实际支付现金，又不丧失公司的实际控制权，因此使用有限责任公司出资证明书贿赂，在现实生活中大量出现。那么官员受让一纸有出资金额记载的出资证明书是否构成受贿罪犯罪的收益？如果属于受贿罪的收益，那么其数额如何计算？由于刑法对受贿罪的收益构成描述没有提到“出资证明”，致具体案例操作不一，是否刑事判决或量刑高低则因法官的自由裁量和长官意志而定。然而令笔者惊诧的是许多受贿罪的被告律师竟然也认为记载金额的出资证明书当属受贿罪的收益范畴，其理由主要有以下几点：

1．出资证明书是证明有限责任公司股东地位或股东权益的一种要式证券。它是一种财产性利益，它可以派生出财物或者金钱，可以金钱来计算价值。虽然出资证明书仅为一张纸质证明，但其持有者可以凭此按法律规定的程序转让，它可以体现出一定的价值形态，给出资证明书的合法持有者带来收益，增加其财产；

2．国家工作人员利用职务之便收受出资证明书，可以增加其财产收入，与其直接收受其他财物无本质区别；

3．收受出资证明书，从表面上看，似乎是一种风险投资，未来收益具有不确定性，但行为人没有投入任何资金而凭此获取财物，也是客观事实；

对以上观点和理由笔者不予认同，笔者的观点是出资证明书如同它的名称那样，仅仅是一张证明而已，某种程度上与一张大学本科生或研究生毕业证一样，它们能给被证明人未来带来许多财产性收益，但出资证明、毕业证本身不构成财产收益，且持有毕业证或凭职权骗取的研究生毕业文凭的官员们，毕业后未必一定能派上增加财产性收益的用处，我们总不能将官员公费获取或免费受赠的“假文凭”也列为受贿和受贿的犯罪收益吧。对于网上法律专家们构成犯罪收益的观点，笔者提出针对性反驳意见和理由：

1.出资证明为非股权证券

股东的股权并非由出资证明书所创设，而是来源于股东的出资，出资证明书只是记载和反映股东出资的客观状况。因此出资证明不是有价证券，也不当然产生财产性收益，它亦不能流通转让变现。虽然谁持有出资证明，就可以到期取得财产性收益，但如果没有实际的出资额，那么这张证明就永远不会产生收益。即出资证明的主要功能是证明持有人取得选举和被选举公司董事的权利，以及出席股东会，参与有限公司经营和分配的资格。

其次记载有出资人姓名的出资证明没有流通性，本身不能向外部擅自转让，如果公司其他出资人同意受让，也是出资份额的转让变现，非出资证明本身的转让。就是原出资人都放弃购买转让的出资份额，原出资人还需要向公司交回出资证明，公司再签发出资受让人名称的新“出资证明书”

2.出资证明不是财产性收益凭证

要证明“出资证明”是否是财产性收益凭证，关键是要看在公司法没有规定签发证明书之前，有限公司的投资人是如何取得投资收益的？笔者是改革开放我国公司法从无到有，逐步完善的过来之人，公司法颁布之前，法律没有关于有限公司应当向投资人签发出资证明的规定，但公司是有投资人的投资金额和转让的注册资本科目会计记录。公司还有公司章程，其中记录公司所有出资人的姓名和出资额及出资比例，公司每年分红也是根据注册资本的二级账户会计记录执行的。

既然之前的公司的分红不是按照出资证明来分配收益的，而没有出资证明书，真正出资人照样可以按照会计记录获得财产收益，那么有什么理由说“出资证明”属于财产收益凭证和有价证券呢？

3.出资证明不能为持有者带来相同价值的财产

出资证明与财物不同，本身是没有价值的一张纸资证明，它不像财物那样本身是有价值的，也不像货币那样能够获得与票面同等的交换价值。同样它也不能像价值会发生变化的其他财物那样进行资产评估，出资证明上的出资额只是证明而已，不能为持有者带来相同价值的财产。而没有“出资证明”，也没有出资的有限公司干股股东照样可以分红获得报酬。

4.出资证明可能不仅没有价值，还可能是负值

有限公司的设立出资过去是需要验资的，即先验资后设立，若干年前相关公司登记法规修改后，目前的有限公司是登记设立，即完全有可能行贿人将没有出资的“出资证明”，写上送政府官员的姓名送给受贿人，或者将虽然已经出资但在行贿之前已经抽资的出资证明书假惺惺的送给官员们。更何况有限公司有可能长期亏损，持有人不但不能分到红利，甚至转让出资时的价值可能是零元，或因为行贿人出资不到位被债权人追索出资金额。就像最近的原油期货价格穿破为负值一样，持有的公司出资证明书可能不仅没有价值，还可能是负值。

二、出资证明的价值与受贿收益的计算

笔者的观点说收受出资证明书，其证书金额不构成犯罪的收益，不等于说所有收受“出资证明”的官员没有受贿或不能定受贿罪。司法实务中如果受贿人因此获得了有限公司的分红和兼职工资，或者将出资证明中的出资份额（比例）转让获取了收益，那么我们的司法机关完全可以按受贿金额的笔数和金额，累计计算受贿的总金额。

然而在收受出资证明书后的收益计算方面，目前几乎所有的专家、律师观点都是参照最高人民法院于2003年11月13日印发的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》的内容：“以有限责任公司出资证明书对国家工作人员进行贿赂时，其数额应按收受出资证明书时的市场价格计算，即以其他人要获取该出资证明书必须支付的对价计算。当然，相对于股票而言，出资证明书的市场价格需要有权机构进行评估”延伸展开的。

专家、律师对应提出的建议出资证明收益计算方法归纳如下：

第一，按审计、评估价格。即先计算出该出资证明书占公司所有股东出资的比例，即通常所说的股份，然后由有权机构对整个公司资产进行评估，公司资产减去所有负债计算出公司的所有者权益部分，然后用所有者权益乘以该出资证明书占所有股东出资的比例，就是该出资证明书在当时所代表的价值。

第二，简单的可以将出资证明书上标明的金额作为出资证明书的价格。国家工作人员利用职务上的便利，接受自己未出资的“股份”并已取得出资证明书的，一般应以出资证明书标明金额和实际所分红利定罪处罚。

以上这些类似的围绕最高法院座谈会纪要意见展开的收益计算方法，视乎在法理上比较科学，它不会漏掉“出资证明”在公司历年经营期间的价值增长，这些法律专家建议则是在“纪要”的意见之上错上加错。理由如下：

1.出资证明本身没有价值，如何资产评估？

最高院法官的座谈会意见也可能不全面或存在重大的可商榷之处，至少他们对出资证明的性质没有搞清，以为出资证明就是有限公司的“股票”，而股票是有价证券，所以其价格就需要评估。

其实，出资证明不是资产如何评估？国际上都没有出资证明的转让市场，何来市场价？我国公司法规定有限公司投资人的出资份额，其他投资人有优先受让权，未经他们同意，不得向公司外部他人转让，因此座谈会意见说出资证明有市场价是不正确的，一些法律专家要求委托第三方评估计算受贿的有限公司出资证明价值的建议十分可笑，不仅使得司法审判工作复杂化，而且可能导致刑事审判错判的结果。

2.出资证明书上记载的金额不是票面价

出资证明书上记载的金额，只是其书面标示的价值而已，不是票面价。实际如果行贿人真的代替受贿人交付了相应的投资金额，经过验资，公司签发了出资证明，并且转送给了受贿人，最多也只能算是行贿金额。因为受贿人实际收到的不是纸面的价值，若他没有收到未来的投资分红收益，之后也没有转让其出资份额，那么我们就不能光凭一纸证明就直接计算受贿收益。如果受贿人在若干年内累计收到的分红，或者其实际转让出资份额收益超过出资额好几倍，远远高于纸面记载的出资额，那当然要全部计算为受贿罪的收益。法院不能仅仅根据签发日出资证明上的出资金额和出资比例对应的公司账面净资产来计算受贿的收益，否则就是漏罪了。

3.刑法对出资证明的司法解释和学理解释应当与民商法、公司法的规定一致

刑法对出资证明的司法解释和学理解释应当与民商法、公司法的规定一致，否则这种解释无效，不能予以司法支持。我们知道公司的出资一旦到位，这笔出资形式无论是实物还是货币资金或无形资产，这些不同形式的出资其产权已经属于公司，已经计入公司的实收资本账户，不属于投资人了。出资人事后抽资再将出资证明的出资额赠送人实际就是偷盗公司的资产，属于犯法行为。其次，出资额进了公司，已经作为公司对外承担债务和民事、刑事法律责任的资本基础，行贿人精明，他行贿不送现金送出资证明，将一笔出资额派两个用处，我们司法机关则不应把出资额重复计算，即既算作公司的资本，又重复计算为行贿和受贿金额。

4.依照公司的上年或上季度的资产负债表的数据，获得出资证明书的历年增值金额

实际以上法律专家的资产评估方法和流程的建议，已经偷换了概念，他们把出资证明的资产评估，变成了对公司历年的净资产的评估。如果要准确评估公司经营期间的净资产的程序应该是先审计正确后再评估。实践中仅仅对一家公司全部资产负债的历年净资产评估，一个小公司的评估费都不止5万元，而有限公司的每年分红能让行贿人拿得出手，又让受贿官员满意的公司，其资产负债规模的资产评估费至少也得20万至100万元，还没有考虑历年的审计费。如此高昂的出资证明的审计评估费用，简直是拿法院的经费资源开玩笑。如果真的要计算公司净资产的增值，从会计谨慎性角度和成本费用配比原则来讲，只要简单依照公司的上年或上季度的资产负债表的数据，就可以轻松获得出资证明书的历年增值金额，完全没有必要劳民伤财去资产评估。而且会计法特别规定，公司只有发生改制和重大资产重组时，才有必要对公司净资产进行审计、资产评估和会计调账，平时公司资产的价格不予调整。

5.出资证明的收益计算应分别计算实际受贿收益额

出资证明书不像社会上广泛流行的消费预付卡、美容卡，它是纸质的，里面没有事先储值的金额，也不像高尔夫会员卡可以有偿自由买卖。因此收受有限公司的出资证明的收益计算不是按照出资证明上记载的金额，也不用资产评估，而应当区分具体情况、具体内容分别计算实际受贿收益额。

若行贿人对该出资证明书实际没有出资，那这张记载受贿人姓名的出资证明书就是假货，因为不可能再有转让出资额的收益，所以受贿收益可按行贿人实际之后支付的假分红或假利息累计计算；若以实际出资或仅出资部分金额的出资证明书行贿，那么受贿收益计算除收到的分行收益、利息，或所谓的兼职工资、董事车马费外，还要加上该出资证明的实际出资份额转让收益。若行贿人出资，并将出资证明赠送受贿人，后又利用职权从公司抽资，那么无论出资证明所代表的出资额价值是否有变化，持有人都要承担对外民事赔偿责任，当然出资人出资不到位和抽资的民事对外赔偿责任与受贿收益计算无关。至于出资人将出资份额有偿或无偿转让给掌握非专利技术，有一定行业话语权的技术人员，吸引他们来公司就业，那就更不能算是将干股或出出资证明书行贿和受贿收益了。