汇业评论

文 | 杨杰 汇业律师事务所 合伙人

笔者今日起床睡眼朦胧之际就又被大量自媒体文章给惊到了，该文章标题为“突发！美国对中国晶圆代工厂启动半导体“无限追溯”机制”。该文章中称，“5月12日晚间，美国两家半导体设备制造商（LAM、AMAT）发出信函，要求中国国内从事军民融合或为军品供应集成电路的企业，如中芯国际和华虹半导体等，不得用美国清单厂商半导体设备代工生产军用集成电路，同时“无限追溯”机制生效”。文章中亦称，“所谓无限追溯，应该指的是不管中芯国际和华虹半导体等是否知情，只要最终产品被军方用了，就是要追责”。更有其他自媒体作者解读为“只要帮华为生产了芯片，华为生产了手机，然后手机被中国军方用户使用，这个芯片商就要对美国承担责任”。

笔者曾经在《因为一颗螺丝钉就不能进口芯片了吗？》一文中提出，由于美国出口管制EAR条文相当晦涩难懂，媒体记者在报道时难免有望文生义的错觉，把外国生产产品的机器设备上只要有美国的螺丝钉，就要受美国出口管制中的外国直接产品规则约束，就是一个典型的驴唇不对马嘴的解读。目前笔者没有看到媒体引述的相关半导体设备制造商发送给中国厂商函件的具体英文内容，但在此次美国商务部作出的MEU规则修改中，并没有一处提到所谓的“无限追溯”机制。

MEU即为“Military end uses/ Military end user”的缩写，中文可翻译为“军事最终用途/军事最终用户”。MEU原先在美国出口管制EAR中就存在，具体见EAR744.17条款，是指针对特定美国物项（如微处理器）出口、再出口、一国内转移给军事用户或军事用途的限制性追加管控条款。美国在EAR中规定MEU条款与美国出口管制侧重维护美国国家安全利益有关。何谓美国国家安全？美国把对自身军事优势造成威胁的物项出口视为国家安全管控，并限定特定物项如微处理器、微型电路等物项出口至D1组国家，需要向BIS提出申请并获得出口许可。随后在EAR744.21中又增加了针对中国、俄罗斯和委内瑞拉三国的MEU条款。在本次修订前，军事最终用途指利用受美国军火清单管控物项（USML）、瓦森纳安排管控物项（Wassenaar Arrangement Munitions List）、ECCN代码“A018”、“9A991”、“600系列”管控物项用于发展军事目的，本次修订后改变为USML物项、“A018”物项、“600系列”物项。

其中“利用”的定义包含操作、安装、保养、修复、检修、翻新；“发展”的定义包含设计、研发设计、分析设计、概念设计、原型装配和测试、试生产计划、应用试验设计等与后续产品制造相关的各个阶段步骤；而“制造”的含义包括所有产品生产阶段，诸如发动机制造、整装制造、装配安装、检测、品质保证等。而军事用户指国家军事力量（海陆空三军和海岸警卫队等）；也包括后备役军事组织（如国民警卫队）和国家警备部队；政府情报和侦察组织；或任何试图帮助物项用于军事用途的个人或组织。另外原本EAR744.21下有个追加管控物项目录，涵盖了ECCN代码1-9开头的32个管控物项，现在修订增加为46个追加管控物项，且受MEU管控物项名单在将来还会继续升级。

EAR针对MEU的出口管制逻辑是在原有的CCL出口物项管控基础上的追加许可管制，即BIS限定相关物项在没有得到BIS事先许可的情况下出口、再出口、一国内转移（转移在EAR下特指改变最终用户或最终用途）给中国、俄罗斯和委内瑞拉的军事用户或用于军事用途。出口方针对MEU管控物项以是否知道或应当知道相关物项会被利用于军事用途或被BIS告知相关物项出口行为存在被利用于军事目的的危险，在此情况下，出口、再出口、物项在一国内转移均需事先得到BIS书面出口许可。出口商进而需要向BSI提出正式的物项出口申请，区别于其他需要BIS批准的管控物项，针对MEU管控物项，申请人需要在申请文件中特别说明出口物项申请理由系因MEU原因受到限制并详细告知BIS申请人所知道的相关物项被用于军事用途的详细信息，以便BIS作出是否批准许可的决定。

针对MEU的出口许可，原先BIS没有统一的适用条件，完全以个案进行评估。原先EAR规定BIS在受理上述物项出口许可时如认为出口相关物项会从实质上提升中国、俄罗斯、委内瑞拉的军事实力进而对美国的国家安全造成威胁的，则相关出口许可会被拒绝。本次修订后直接援引推定拒绝原则（ presumption of denia）。

此次被媒体提到的“无限追溯”原则被很多作者解释为原先MEU条款中相关出口商是否知道或应当知道相关物项会被利用于军事用途的扩大化解释，但是美国商务部4月28日发布的MEU条款修订中并未对此做扩大解释，故“知道或应当知道”依然应当以EAR原条款规定原则为限。在EAR下，知道包括有理由知道或有理由相信，且不局限于出口方确实知道存在相关物项出口给军事用户或用于军事用途的客观事实，也包含出口方应当充分意识到物项存在出口给军事用户或用于军事用途的高度可能性。“充分意识到”指出口方从相关证据中可以推断交易方存在从事违法出口管制行为的可能性。

由于关于“知道或应当知道”的定义非常主观，容易引起误解，故EAR在732章节中专门讲到了一个“红旗警示”的规则，让出口方充分注意到在交易中采购方可能存在哪些不合理的反常行为，如订购了超过合理数量的产品、不愿意披露货物的最终用途、采购方订购的产品与其经营范围不一致、采购方没有任何同类产品的商业背景、采购方对所购产品功能特性完全一无所知却执意要完成合同、采购方规避回答进口产品会否被再出口等等问题。

如果出口方发现在管制物项出口过程中存在EAR列举的“红旗警示”情形的，出口方有义务进一步检视、询问采购方关于出口物项最终用户、最终用途、最终目的地的相关情况，EAR下严格禁止美国出口商拒绝与潜在客户交流最终用户、最终用途、最终目的地等核心商业信息，以避免出口商采取任何方式规避出口管制要求。如出口方在交易过程中获得相关“红旗警示”信息的，出口商有义务谨慎考虑继续从事管制物项出口的风险。如在“红旗警示”信息无法得到澄清和消除的情况下，出口商依然继续从事相关管制物项出口交易行为的，出口商就存在“知道或应当知道”的问题。如果出口商认为物项出口交易中的“红旗警示”信息无法得到消除的，应当中止相关物项出口行为并向BIS进行报告以帮助BIS确认是否出口物项需要出口许可证，此规则也为MEU所吸收，也是EAR中全面控制原则（catch-all）的体现，故笔者在没有看到美国半导体设备商函件具体内容的情况下，推断“无限追溯”机制应该是美国企业为了满足EAR对出口管制合规的要求，尤其是针对“红旗警示”触发的“知道或应当知道”法律责任的自我保护制度，并非对中国芯片半导体厂商自主的产品生产和销售经营行为的干预机制，更非自媒体报道的美国“长臂管辖”政策的又一例证。

美国出口管制尤为关切出口物项的最终用户和最终用途。在EAR736章节下规定了十大禁止性规定，其中第五条就是禁止相关物项在没有得到BIS事先许可的情况下出口、再出口、在一国内转移给受控最终用户或最终用途。故对于从事相关美国管制物项进口行为的中国企业而言，不仅会因为触发“红旗警示”规则而被美国出口商询问相关进口物项的最终用户、最终用途等核心信息，如经美国出口商报告后被BIS怀疑物项的最终用户或最终用途不明，也可能被列入未经核实名单（ unverified list）。中国企业一旦被列入未经核实名单，则意味着今后相关美国物项在出口、再出口、一国内转移前，被列入名单的个人或企业需要向BIS提交申明，申明表示愿意服从美国出口管制要求并确保不会从事将进口物项出口、再出口或一国内转移等违反美国出口管制禁止性规定的行为以及承诺会配合美国BIS进行最终用户/最终用途核查，包括许可前核查（PLC）或装运后验证（PSV）。

在本文截稿前，笔者又从其他自媒体渠道获悉，关于“美国对华半导体代工厂发函禁止军用”事件的新闻稿内容不准确，相关稿件将会修改并致歉的申明。自从华为被美国商务部列入实体清单后，关于美国推行出口管制政策对中国高科技企业进行打压的新闻就不绝于耳。自今年4月以来，笔者就美国出口管制的相关话题就发表了四篇解读文章，从撰写这些文章的过程中，笔者发现一个有趣的现象，每次国内媒体在报导美国商务部拟定的出口管制政策时，新闻多来源于外媒记者，而就此做解读和分析的均为国内的自媒体网站，且有很多作者系财经领域，而每次因为对华出口管制政策的变化，均会牵动半导体行业股票的行情起伏。笔者认为，美国出口管制EAR既晦涩难懂又博大精深，对EAR条款的妖魔化解读无益于中国企业在走出去和“一带一路”建设中合理消化境外法律和管制政策对中国企业带来的合规风险。笔者愿意为中国企业如何应对美国出口管制政策变化略尽绵薄之力，也愿意今后继续就这一领域的话题继续抛砖引玉。