汇业评论

文 | 顾军贤 汇业律师事务所 合伙人

现实中房地产项目并购通常有两种方式，一种是资产并购，即以房地产的土地房产为标的签订买卖合同；另外一种是项目公司并购，即收购方通过受让房地产项目公司的股权而达到并购房地产项目之目的。房地产项目并购并不像一般商品买卖那么简单，其中涉及土地权属、对外债权债务及新旧股权变更等多层法律关系，交易风险较大，一旦有任何环节疏忽都可能会带来投资的巨大损失。因此了解房地产项目并购中的法律风险，并有效地防范对投资方有着深远的意义。

本文述及房地产并购过程中的政府行为变更土地使用条件的法律风险，并力求完善其中尽职调查流程以飨读者与共鸣。

案例一

某房地产公司（以下简称“甲公司”）于2015年5月通过招投标取得甲项目地块开发。2016年4月该市土地规划，应政府要求，甲项目之使用土地容积率与建筑高度调高，并获该市政府规划部门批准，相关政府规划部门亦承诺给予免补地价的非正式的回函。2016年6月，某房地产公司（以下简称“乙公司”），收购甲公司的股份。2018年7月甲公司收到当地政府补缴土地出让金的通知，该补缴款相当高。B公司一时无措。

案例二

某市房产开发商（以下简称“丙公司”），在2011年收购某市地产商（以下简称“丁公司”）的土地项目，以5亿元的价格转让。然该土地在当地政府出让给丁公司的过程中，单方改变了土地出让合同中的诸如土地用途、容积率等土地规划设计条件。因此该市政府要求丁公司补缴土地出让金（以该地块的公开拍卖成交价为准计算）。此亦远远超出丙公司的预算。

以上案例因土地规划条件之情势变更而致地价调高，房地产项目收购过程中，收购方处于因为政府行为之情势变更的不利地位，因之从中梳理一二风险提示。

一、官民主体地位不一致无平等协商变更的空间

民商法常理知道《国有土地出让合同》皆是一般平等民商主体之间的合约，但凡有土地容积率、出让金等条款的修改必然须经得双方协商平等确认。然现实往往是地方政府官高加持，与之商定土地出让合同的民事一方，只能被动接受。其实这里循有道理的逻辑与时代现实是，国有土地是民生依载的物质条件，一方是民商主体，所代表的是个人私利；而地方政府作为国有土地的管理者，当代表一方百姓。主体本质上就是天然的不在平等线上，也似乎情有可原处。

依《城市房地产管理法》十八条的规定，土地使用者需要改变土地使用权出让合同约定的土地用途的，必须取得出让方和市、县人民政府城市规划行政主管部门的同意，签订土地使用权出让合同变更协议或者重新签订土地使用权出让合同，相应调整土地使用权出让金。

然而该法条亦只是面对受让人欲变更土地用途的，须经土地出让合同的出让人与市县人民政府城市规划主管部门同意，续签订出让合同变更协议或者重签土地使用权出让合同，再行调整地价。意即受让人欲要单方变更，须经地方政府同意变更。而地方政府欲要变更的情形如何，却未规定。

因此，若在房地产并购过程中，因为政府的合同地位居高临下之故，而带来合同法在此情形下失去精神作用，而带来所谓的变更程序违法或瑕疵，在被收购方未完全补全缴纳土地出让金之情形下，收购方将面临巨大的政府行为风险。更且地方国土局具有土地出让合同主体与行政主管部门的双重身份，政府一方在改变土地出让合同条件之后，遂用行政强制力要求受让方补缴，收购方一般陷于被动无助之局面。

二、行政部门更迭与行政文件效力的不确定性风险

依《城市房地产管理法》等法律法规的规定，改变土地用途、容积率等涉地价条款的，须报经市、县政府批准，并重签或者补签土地出让合同，合并计算补缴土地使用权出让金。如案例一，拟被收购地块的的容积率与建筑高度虽经过相关规划部门的批准，并有相关免除补缴出让金的回函。然该相关规划部门仅仅是部门下设的一个非正式部门，其免补地价的回函也仅存于会议纪要这种非正式文件中，当无政府行政行为的法律效力。后来国土局向被收购者下发补缴地价的要求，也是在情理之中了。

三、因政府行为改变出让条款而致补缴差额标准的不确定风险

依《城市国有土地使用权转让规划管理办法》、《于加强国有土地使用权出让规划管理工作的通知》《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》等法律法规与部门规章的规定，今对于政府行为而致补缴地价的标准未有一个确定指向，因此法律的边界与内涵的模糊，给收购方带来了巨大的风险。如案例一种，当地政府就要求以通知日同等条件的地块的地价标准计算补缴出让金，然而合同项下容积率、建筑高度调高是数年前的事了，早已经时过境迁，地价不知升涨了多少倍。再如案例二，当地政府明文要求被收购者以项目地块的公开拍卖价计算补缴出让金。然而我们都知道，因为竞价因素，公开拍卖价肯定比基准评估价高得多。因此，在房地产项目并购中，应查知各地规定与普遍做法，再行评估并购可能性与风险大小，避免并购不预期的代价损失。若拟收购公司在收购房地产项目之前，未审慎查明政府行为的不确定性，今后可能会遇到不可逆转的巨大的债务风险。

以上仅分析政府行为而致房地产项目并购法律风险，然在房地产并购实务操作中，不单是政府行为所致风险。诸如项目公司担保债务风险、重大诉讼仲裁风险、工程款所涉债务而致项目权属不清的风险、项目公司间接并购中，子公司公司治理机会主义风险等等，这些都是在房地产并购过程中，不可忽视的风险。如何有限地控制与减低风险性，需要收购者在事前做好尽职调查，并做好各项风险准备，将风险可控，以期避免其他债务负担。