汇业评论

文 | 杨杰 汇业律师事务所 合伙人

自2019年底以来，关于美国政府高层计划拟定对华出口管制政策的新闻就不绝于耳。笔者作为对美国出口管制政策的业余研究者，曾在4月初发表了《因为一颗螺丝钉就不能进口芯片了吗？》一文，文章中笔者表示，依照美国出口管制EAR的规则体系，针对特定管控物项的出口限制无需要通过修改诸如“外国直接产品规则”而仅需将特定芯片产品取消民用许可例外等方式即可达到设置出口管制条件的目的。

而根据最新的消息，美国政府已经制订了通过加强对技术出口的管控以限制中国军事实力的最新管制措施，具体包括扩大军事用户控制（MEU）；取消民用许可例外（CIV）；取消再出口许可例外（APR）。以现场可编程门阵列（Field Programmable Gate Array）集成电路芯片等为代表的物项取消了原先出口管制政策中适用的CIV民用许可例外，由此代表此类物项出口到中国后将不区分最终用户为民用或军事用户，均需要向BIS申请出口许可证，这一政策改变无疑强化了以芯片为代表的高科技产品对华出口的管控要求。

而EAR中的许可和许可例外，恰如字面反映的意思一样，代表着美国出口管制政策这枚硬币的两面性。因为以美国为代表的现代西方国家的出口管制政策，其立法核心均无外乎保障本国的国家安全和外交利益，而一国的对外出口贸易活动，是经济个体完全以商业利益进行驱动的市场行为，天然的与国家为主体实施的出口管制政策是存在矛盾点的。这个矛盾点在美国出口管制EAR中也存在。

EAR734.3章节下特别解释了受EAR管控物项的类别：

1. 物项出口前位于美国（包括位于自由贸易区和过、转、通货物）

2. 源自于美国的物项

3. 外国制造商品、软件、技术但是与美国商品、软件、技术混同的物项

4. 特定外国制造物项但系美国软件、技术的直接产品的

5. 特定外国制造物项的设备、工厂系美国软件、技术的直接产品等等

如判断出口、再出口受EAR管控物项可以在EAR774章节下根据 Commerce Control List列表查找对应的ECCN代码并确定物项受控原因和申请出口、再出口所需要的许可证条件和适用许可例外的情形。

根据上述规定，并非所有源自于美国的物项在出口前均会需要出口许可证。如EAR99，出口EAR99物项一般情况下均适用自动出口许可证，在美国出口电子申报系统中标注NLR管制条件（无需出口许可证）。但除EARE99外的其他管控物项，如果在 Commerce Control List中有对应的ECCN编码的，就需要根据ECCN编码的提示物项管控要求，结合物项出口目的地来判断该物项出口特定国家是否需要向BIS申请许可证。

以现场可编程门阵列（Field Programmable Gate Array）物项举例，FPGA作为管制物项的ECCN代码为3A001.a.7，3A001管控原因包括：国家安全（NS）、地区稳定（RS）、导弹技术（MT）、核不扩散（NP）、反恐（AT），如该物项自美国出口至中国，因为中国在EAR738章节下的Commerce Country Chart中受到美国制订的国家安全管控政策影响，如无许可例外适用情形，则相关物项出口到中国需要事先向BIS申请出口许可。

由于美国出口管制体系所关切的核心利益点为维护以美国军事优势为代表的国家安全利益，故EAR中涉及的重点、敏感管控物项往往与军事用途、军事用户相关，如“9X515和600series”物项管控尤为关注上述物项被用于中国军事用途，以至于在EAR734.4章节中关于包含美国物项的外国产品最低含量比例原则中，特别强调包含以上物项的外国产品如出口到中国则不适用10%的最低美国物项含量比例原则，以达到最大限度的限制中国军事实力的目的。

但芯片作为美国对华输出的重要产品，又包含了巨大的经济利益。根据媒体报道的数据，在截至2019年的10年中，中国的芯片市场规模已经从1293亿美元增长140%至3104亿美元，成为美国芯片制造商最大的出口市场，为美国芯片企业提供了超过30%的收入。在2020年1月15日的中美第一阶段经贸协议中，也达成了包括在美生产芯片在内的美国未来两年增加的对中国出口制成品需达到777亿美元的目标。而FPGA作为未来5G商业应用领域的万能芯片，在EAR中的ECCN代码为3A001.a.7，原可适用CIV民用许可例外。

许可例外的相关规定详见于EAR740章。根据美国出口管制的管控逻辑，如出口特定物项到特定国家满足特定许可例外的条件，则该物项出口可以免除事先向BIS申请出口许可的要求。以CIV民用许可例外为例，针对受国家安全原因出口管控的物项，如出口、再出口该物项到除朝鲜在内的D1组国家（中国在内）的民用用户且用于非军事用途的，可以无需向BIS申请出口许可，由此为美国芯片制造商向中国民用用户供应芯片带来了便利条件，因而此许可例外无疑助推了美国芯片在华出口的销量逐年累增。但此次修改删除了3A001.a.7民用许可例外，即意味着对华出口的美国芯片企业不能寻求民用许可例外而必须在出口前向BIS申请出口许可证。

在EAR748章节下详细规定了如何向BIS申请出口许可证的条件和要求。以传统出口贸易为例，根据EAR相关规定，申请管制物项出口许可证为出口方的法定义务，意即与出口贸易存在利害关系的美国公司可以作为申请主体。出口方在申请时需要向BIS披露相关交易各方的详细信息，包括名称和地址等；一般申请文件中可能涉及需要披露申请方（applicant）、经申请方授权的其他接受许可证主体（ Other party authorized to receive license）、购货方（Purchaser）、中间收货人（Intermediate consignee）、最终收货人（Ultimate consignee）、最终用户（ End-user）。

向BIS申请出口物项许可主要通过SNAP-R系统发送申请文件和相关附随资料，附随资料根据申请出口许可物项的敏感程度有所区分，其中对华出口物项中涉及的一份非常重要的文件即由中国商务部签发的最终用户申明，该申明中需要详述对应的美国申请出口许可方的名字、相关物项交易合同号、物项进口方和出口方的名称、物项最终用户和最终用途、物项名称描述、数量、美元金额、进口方签字和署名等要素。通过获取该份由中国商务部签发的最终用户申明，等于是以中国国家信誉背书相关进口物项不会用于其他目的和用途。

向BIS申请出口许可证可能存在获得批准、拒绝、退回申请等结果。一般出口许可申请在BIS的处理时效为90天，自申请人通过SNAP-R系统获得BIS受理注册号之日起计算。如果BIS受理许可申请后无法从申请人处取得为批准出口许可而必要的信息，则BIS会退回出口许可申请并通知申请人需要补充提交哪些信息。如申请人决定重新提交申请的，则受理时效重新计算。

如BIS倾向决定拒绝出口许可

BIS会以书面形式告知申请人相关初步决定，并罗列拒绝出口许可的理由和相关法律依据；对申请许可的修正建议以便申请人再次申请；BIS的授权联系代表以便与申请人沟通相关许可问题；可采取的上诉途径等内容。申请人在收到该通知后的20日内可以向BIS作出回应，如BIS未通知申请人更改拒绝通知决定的，则视为BIS最终决定，据此申请人可以提出上诉。

如BIS决定授予出口许可

申请人需要严格按照出口许可证上列举的条款和范围实施管制物项的出口、再出口活动。BIS保留撤销已经签发的出口许可的权利，经BIS通知撤销已经作出的出口许可的，相关出口许可证需立即返还BIS。如相关方拒接返还出口许可证的，BIS可以采取对相关方采取禁止令的进一步制裁行动。

由上述规定可知，EAR中的管制物项出口许可受制约颇多，此番美国政府针对出口中国诸如FPGA集成电路芯片产品删除CIV出口许可例外，加强管控的举措虽有维护美国国家安全的因素考量，但也引发了美国众多芯片厂家的反对浪潮。如FPGA的巨头赛灵思（XiLinx）即使在华为被列入实体清单后也一直寻求获得BIS的许可继续向华为供货，更多美国芯片企业担心中国会转而向韩国等国家进口美国芯片替代产品，从而导致美国芯片行业的领先优势被其他国家赶超。由美国芯片行业协会、美国对外贸易委员会和国际半导体产业协会（SEMI）等9个集团也曾联名向美国商务部部长罗斯（Wilbur Ross）写信，要求美国商务部在出台进一步相关规定前听取各方意见，以免产生违背初衷的结果。信中指出：“任何出口规则的改变都可能对整个芯片行业、全球供应链以及更广泛的科技行业产生重大的影响。尤其是在公共危机中，芯片推动了先进医疗设备的运行，对医生和公众起到重要作用。”然而靴子终于落地，也表明自新冠疫情爆发后引发的“经济脱钩”等贸易孤立主义情绪蔓延并将使中美未来在包括5G、人工智能、量子计算等新兴科技领域的竞争愈发白热化。中国企业在海外布局中需要愈发重视美国出口管制EAR对企业合规经营带来的重大挑战。