汇业评论

文 | 潘志成 汇业律师事务所 合伙人

最会吃的法兰西有一句谚语：“Il faut manger pour vivre et non vivre pour manger/人为活而吃，不为吃而活”。的确，当瓜（知名企业员工违规违法事件）来了，不管是普罗大众还是企业合规人士都会去吃，但二者吃的目的不同，而且吃相和吃法也不一样。

正确专业的吃相和吃法，不仅在一定程度上可以反映出企业合规人士的学术修养，还可以反映出企业合规人士的专业水准。笔者结合近年来在反垄断、反商业贿赂等领域的企业合规实务经验，总结出以下三个方面的专业吃瓜要点，供企业合规人士参考。

一、 态度端庄、充满敬畏

普罗大众看到知名企业员工违规违法事件时，常见的反应是大声惊呼：“好大的瓜，看看这个美国、香港两地上市的A公司，鼎鼎大名的互联网头部企业，居然也出了这样的事情！”其实这是普罗大众对企业合规普遍存在的一个错误认识，似乎出来问题的企业都不是优秀企业，抱着一种不专业、幸灾乐祸的态度来关注。

其实，无论多么优秀的企业，都难以避免出现个别员工违规违法的现象。例如，近期美国司法部接连公布了瑞典爱立信公司、法国空客公司等世界知名企业涉嫌违反《反海外腐败法案》（FCPA）的案件，这些世界知名企业涉嫌违反FCPA，并非说明这些企业不够优秀、或者这些企业自身缺乏商业道德，相反很多知名跨国企业都具有良好的商业道德标准、甚至具有相当完善的企业合规制度，但仍然无法避免员工存在违反FCPA等违规违法行为。

这种现象的背后原因，是根据普通法中的“respondeat superior/员工行为雇主承担责任”原则，企业员工存在违法行为时，原则上应视为企业的违法行为，并由企业承担责任。然而，对于组织庞大的跨国企业集团而言，其员工动辄多达数万甚至十几万，即便企业组织自身无意违法，但也难以避免个别员工从事违法行为。举例而言，世界著名的微软公司不仅有良好的企业合规制度（其公司行为准则中明确指出：“腐败带来贫困、饥饿、疾病、犯罪，使得社会和个人无法充分实现自身潜能。腐败是经济和社会发展的最大障碍之一。微软将致力遵循FCPA以及各国反腐败法规的行为标准。”），而且有庞大的专业合规部门，包括50人组成的外部调查团队，120人组成的合规团队。然而，面对全球98000员工、64万供应商和客户，微软仍无法避免个别员工涉嫌违法行为，最终也导致美国司法部就其涉嫌违反FCPA案件进行执法。【1】

因此，对于企业合规人士而言，对于世界知名企业发生员工违规事件，根本无需抱有任何惊讶或否定的态度，相反该等事件会为企业合规人士提供很好的案件分析教材，看看这些世界知名企业如何应对员工违规事件，如何通过一系列的内部调查和对员工的处分、自愿披露、配合执法机关调查、全面矫正和救济措施，体现出企业与违法员工具有不同意志，为企业争取最大限度的责任减免。

二、 注重细节、取长补短

普罗大众关注知名企业违规违法事件时，也注重细节，但是往往关注违规违法员工如何发生办公室恋情、如何上演武打行抢夺公章等狗血剧情。然而对于企业合规人士而言，所需要关注的细节包括：知名企业员工违规违法案件所反映出的问题在企业自身是否存在相同的短板？知名企业配合调查行为能否真正有效地为企业争取到责任减免？这些执法案件是否反映出执法机关的执法动向？哪些行为构成管辖的依据？

（一） 注重细节一 —— 寻找执法依据和执法动向

许多企业合规所关注的法律条文，无论是《反垄断法》，《反海外腐败法案》（FCPA），法条之中都难免存在一定模糊之处，例如既非发行人、又非国内实体的外国企业究竟如何会受到美国FCPA的管辖？FCPA的条文本身存在许多模糊之处，需要仔细研究执法机关公布的企业员工违规违法案件，方可以找到答案。

例如在2020年1月底美国司法部公布的法国空客公司涉嫌违反FCPA案件中，该公司涉嫌违法的行为包括邀请中国国有航空公司官员赴夏威夷毛伊岛豪华游。普罗大众可能会关注豪华游到底有哪些项目，但是企业合规人士则关注：因法国空客公司并非美国法项下的发行人或国内实体，那么该行为与管辖是否存在关系。如果果仔细阅读该案的暂缓诉讼协议（DPA），可以发现美国司法部援引的法条为15 USC 78 dd-3，该条款正是针对非发行人或国内业务的外国公司和自然人适用的条款（参见笔者：《从爱立信案看美国FCPA的管辖规则》）；同时根据暂缓诉讼协议中披露的违法行为主要包括法国空客公司在美国境内招待中国国有航空公司官员旅游的行为，据此可以判断法国空客公司因为在美国境内从事了贿赂行为，导致FCPA对法国空客公司具有了管辖权。

（二） 注重细节二 —— 发现自身存在的短板

在2018年度美国司法部公布的另一起涉及瑞士信贷（香港）有限公司涉嫌违反《反海外腐败法案》（FCPA）的案件中，该公司涉嫌通过招聘本身并不符合录用条件的国有企业官员子女，以影响获得该国有企业的金融业务机会，最终也被认定为贿赂行为。该起案件反映出对于违法贿赂行为的认定标准和构成要件，美国FCPA具有其自身的特色，根据FCPA法案的禁止贿赂条款，发行人、国内业务或外国公司为取得或保留业务，向任何外国政府官员提供、许诺、支付、保证或授权支付任何财务、礼品以及有价值的事项（anything of value），均可构成贿赂行为。

对于中国企业而言，这种关系客户、熟人子女提供就业机会可能是很多企业普遍的事情，而且根据我国《反不正当竞争法》等反商业贿赂法规，尽管也规定了“财物及其他手段”，但这种感情、人脉上相互影响的事情不同于直接的物质利益的给予，其法律风险往往会被忽视。

然而当企业合规人士关注到比这些执法案件后，应当意识到企业如果普遍存在这种行为，则可能存在被执法的风险，并尽快采取措施防止类似风险发生。

（三）注重细节三 —— 学习知名企业合规经验

如前所述，无论企业如何优秀和知名，均无法彻底避免个别企业员工存在违规违法行为。然而，当企业员工发生违规违法行为时，企业所采取的不同应对措施，会为企业争取到不同的责任减免效果。

例如，美国司法部《公司合规制度评估指引》指出，反海外腐败合规制度是否能有效运作，司法部通常会看：1）该合规制度是否有效针对反海外腐败违法行为并加以制止？2）该合规制度是否能发现违法行为并促使违法行为被及时举报？以及3）公司高层在多大程度上参与了违法行为。

在公司员工违反《反海外腐败法案》的案件中，公司可争取到最大责任减免无疑是终止调查决定（Declination）。然而，根据美国司法部《执法手册》第9-47.120章，如果公司高层直接参与、或者公司普遍存在类似行为，无论公司如何自愿披露、配合调查，公司都无法获得终止调查决定处理，只能在罚金和其他处罚责任方面争取减免（参见笔者：《美国<反海外腐败法案>最新发展及企业合规启示》）。

对比现实中在美国上市的知名公司高管违规事件，A公司果断将K除名，是否可以体现出公司迅速制止了违规行为？且公司高层不知情也没有参与该利益诉讼的行为？

三、 不断学习、持续更新

法兰西谚语“人为活而吃”其实蕴含着企业合规的真谛，企业合规人士专业吃瓜，目的是不断学习并对企业合规制度持续更新。当知名企业员工违规违法事件或执法案件发生后，企业合规人士需要有端正的态度，认真学习和总结其中的经验和教训，同时对企业自身合规制度予以完善和更新。特别需要指出的是，无论是企业反垄断合规还是反商业贿赂合规，根据执法案件不时更新企业合规制度是评判企业合规制度完善性的重要标准之一（参见笔者：《企业反垄断合规十大常见误区》）。

注释

【1】：Mike Koehler, The foreign Corrpt Pratices Act in A New Era, Edward Elgar Publishing Ltd, 2014, P307