汇业评论

文 | 仲伟昆 汇业律师事务所 顾问

根据上海市政府日前发布的《关于提振消费信息强力释放消费需求的若干措施》，上海会在横跨第二季度的期间举办“五五购物节”系列活动，系列活动将贯穿五月、六月的多个节日，如劳动节、儿童节、端午节等。“五五购物节”无疑将成为线上线下购物的狂欢和盛宴，通过政府有意打造的云逛街、云购物、云展览、云体验等活动，将极大推动线上线下零售业态进一步融合发展。

在即将到来的“五五购物节，全城打折季”狂欢活动中，将会发放大量的消费券，及由政府、企业联袂打造、共同组织的形式各异的线上线下促销推广活动。如何能在这次狂欢的购物节中提升企业声誉、扩大销售战绩、赢得客户口碑的同时避免各类法律风险，希望这份合规指南可以为电商企业提供支持和帮助，为打赢这场购物狂欢的战役做好充分的法律准备。

在发放消费券和促销推广活动过程中，往往会面临三大类合规风险（商品页面展示合规、促销活动合规，以及因超卖或系统Bug导致的订单取消合规问题），下文将针对”五五购物节“系列活动可能遇到的三大类合规风险进行深入分析，并提出相应的解决方案以兹参考。

一、商品页面展示合规

商品页面展示极易出现合规风险，主要考量页面展示内容否符合《广告法》、《反不正当竞争法》，以及今年3月1日起实行的《药品、医疗器械、保健食品、特殊医学用途配方食品广告审查管理暂行办法》等法律法规的要求。

首先，绝对化用语是页面宣传中经常出现的合规问题。如宣传某款游戏耳机“拥有顶级40mm单体”，某款电脑“携手专业顶级设计团队”，某款避孕套为“最佳的选择”，某款男士钱包和皮带礼盒为“最佳搭档”，或宣传某款葡萄酒为“酒中极品”等。该等宣传违反了《广告法》第九条第（三）项的规定，使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语；将会面临市场监督管理部门的行政处罚（根据情节轻重，处罚20万到100不等，见《广告法》第五十七条第一款）。

其次，商品详情页面宣传内容与商品实际情况不符是较为常见的合规风险。比如某款游戏显卡页面宣传DP接口为3个，实际只有2个接口；某款牙膏宣传不添加人工甜味，实际含有糖精钠；某款游戏耳机宣传通过Hi-res音频标准认证，实际未通过该等认证。这类页面宣传与产品实际情况不符的问题，将会违反《反不正当竞争法》第八条第一款的规定：“经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者”，面临市场监督管理部门的行政处罚（根据情节轻重，处罚20万到200万不等，见《反不正当竞争法》第二十条）。

最后，在产品品类中，可重点关注保健类食品、美妆类产品、专利技术类产品等。

1.保健类食品

常见的合规风险为普通食品宣传具有疾病预防、治疗功能。如奶粉宣传“可迅速缓解牛奶过敏症状，湿疹、腹泻”，正官庄高丽红参宣传“适宜人群为免疫力低下者”，黑茶宣传“可降血压、改善糖类代谢、防治糖尿病”等。该等宣传将会违反《广告法》第十七条的规定：“除医疗、药品、医疗器械广告外，禁止其他任何广告涉及疾病治疗功能”，可能面临市场监管部门10万元以上，100万元以下的罚款（见《广告法》第五十八条）。

2.美妆类产品

如宣传面膜具有美白功能，但无法提供有效证明，或宣传美容仪可紧致淡纹，但与测试报告的测试结果不符等。该等宣传属于对商品性能、功能所作的引人误解的商业宣传，将会违反《反不正当竞争法》第八条第一款的规定，同样面临20万到200万不等的行政处罚（视情节轻重，见《反不正当竞争法》第二十条）;

3.专利技术类产品

如宣传某款产品专利号，实际产品只获得专利申请号；宣传某类产品为专利产品，实际因未续费导致专利权利终止；或者宣传某款产品具有专利设计，但并未公布专利种类及专利编号。该等宣传将会违反《广告法》第12条的规定：“广告中涉及专利产品或者专利方法的，应当标明专利号和专利种类。未取得专利权的，不得在广告中谎称取得专利权。禁止使用未授予专利权的专利申请和已经终止、撤销、无效的专利作广告，面临市场监督管理部门10万元以下的罚款（见《广告法》第五十九条第三款）。

综上，对于参加各类促销活动的商品，建议在促销活动开始前做一轮页面合规法律审核，系统的排查可能面临的法律风险，降低主管部门行政处罚的可能。

二、促销活动合规

促销活动合规可重点关注以下三个方面：

1.抽奖活动，最高奖金额不超过5万

根据《反不正当竞争法》第十条第三款的规定，经营者在进行抽奖式的有奖销售时，最高奖金额不得超过5万。否则将可能面临主管部门5万到50万的行政处罚（《反不正当竞争法》第二十二条）。在设计促销活动时，对于抽“汽车”、“房产”等金额明显超过5万元的商品，建议选择其他促销方式，避免采用抽奖促销的方式；

2.不保留活动解释权

比如在制定各类促销规则时，避免出现“最终解释权归XX所有”的内容，该行为违反《侵害消费者权益行为处罚办法》第十二条第六款的规定：不得出现含有“规定经营者单方享有解释权或者最终解释权”的内容，否则将可能面临主管机关3万元以下的行政处罚（《侵害消费者权益行为处罚办法》第十五条）；

3.避免制定的促销规则在活动中未按承诺做到

如晒单+好评送价值200元商品，实际赠送商品价值低于200元；促销折扣的价格与促销规则不符（促销前的价格乘以折扣率后价格低于实际售卖价）；促销活动时间已截至，活动依然继续等。

综上，在上线各类促销活动时，建议电商企业事先对促销活动页面进行法律风险审核，以保证各类线上促销活动的合法合规，避免主管部门行政处罚的可能。

三、订单取消合规

面对大型购物节时，比较有可能发生因短时间订单太多而导致订单履行不能产生超卖，或者优惠券系统设置漏洞导致商品以极低价格或零元成交。

对于超卖问题，因《电子商务法》中有规定用户选择商品或者服务并提交订单成功，尤其在客户已支付价款的情况下合同成立（《电子商务法》第四十九条）。合同成立后，卖方若因库存不足不能交付商品则构成违约。此时卖方单方取消订单并不能免除卖方的违约责任，客户仍有权要求卖方履行订单、退款或赔偿损失。建议企业对于在线销售的产品，尤其是参加促销活动的产品在上线销售前进行数量盘点，设置销售数量限制，避免因超卖引发大量客户投诉，在经济和声誉等方面给企业造成损失。

另外，因优惠券系统设置漏洞导致商品以极低价格或零元成交，是有可能被认定为重大误解并可撤销合同的，此种情况一般属于表达错误，即行为人对外意思表示与内心效果一致，但对外意思表示时存在表达错误。但另一方面，根据《民法通则》第59条的规定，对于重大误解的法律行为需要请求法院或仲裁机关进行变更或撤销。因此，若优惠券的错误设置只影响个别订单，在符合重大误解的情形下，企业可以通过法院或仲裁机构撤销合同。若涉及大批量订单，通过法院、仲裁机构变更或撤销合同的时间成本将大大增加，此时建议与客户协商解决更为稳妥和方便。

结语

如果把高速发展的企业比喻为一列飞驰的高铁，那么合规则是为这列高铁铺设的轨道，可以保证高铁快速、平稳的运行，没有脱轨的危险。合规与企业发展并不冲突，反而是对企业高速发展的更高要求，能够使企业具备长期的竞争优势。如若此份指南能为企业合规增添一点砖瓦，将非常荣幸。