汇业评论

文 | 吴展 律师 姚欣 汇业律师事务所

在2020年1月15日于华盛顿签署的中美第一阶段经贸协议第一章知识产权中多处提及知识产权边境保护的合作问题。如第1.20条《销毁假冒商品》中规定，“一、在边境措施上，双方应规定：（一）除特殊情况外，销毁被当地海关以假冒或盗版为由中止放行并作为盗版或假冒商品查封和没收的商品……”；第1.21条《边境执法行为》中规定“一、双方应致力于加强执法合作，以减少包括出口或转运在内的假冒和盗版商品数量……”；并规定“在本协议生效后30个工作日内，中国将制定行动计划以加强知识产权保护、促进经济高质量发展”。在中美贸易战叠加新冠疫情防控的大背景下，以上协议内容预示着知识产权海关保护会成为中美双边贸易值得关注的重要领域。

知识产权海关保护的概念主要来源于关税及贸易总协定的乌拉圭回合达成的TRIPS协议中关于对知识产权海关保护的相关规定。该协议将知识产权海关保护定性为在各国边境采取的知识产权保护制度,因此在国外也被称为知识产权的边境保护。TRIPS协议第三部分“知识产权执法”篇,内容十分详尽,对此规定了一系列实施或执行措施,从而将国内保护程序转为国际保护程序。包括了从第41条到第60条共五节内容,对各成员方的知识产权执法作出了规定。第四节对知识产权边境措施做了特殊要求,也是知识产权海关保护法律制度的重要渊源。

在我国，国务院于1995年7月颁布了《中华人民共和国知识产权海关保护条例》,该条例借鉴了发达国家海关的先进经验和《TRIPS协议》的做法,与国际上的立法基本衔接。该条例规定,海关作为知识产权边境保护的唯一实施机构,是国家的进出境监督管理机关,可以直接参与在进出境环节发生的侵权案件的调查、处理工作。这标志着中国海关对知识产权的保护工作进入了一个法制化和制度化的阶段。1995年9月28日，海关总署颁布了《中华人民共和国海关关于知识产权保护的实施办法》,进一步细化了备案、调查、放行、处罚、处置等事项。2000年7月8日正式通过的新《海关法》,充分考虑到我国即将“入世”的新形势,增加了有关知识产权海关保护的相关条款,以法律形式正式授权“海关依照法律、行政法规的规定,对与进出境货物有关的知识产权实施保护”。2003年11月26日,国务院通过了新的《知识产权海关保护条例》,对知识产权边境保护程序做出了重大调整,进一步提高了知识产权海关保护标准。2004年5月,海关为了有效实施《知识产权海关保护条例,根据《中华人民共和国海关法》以及其他法律、行政法规,制定《关于中华人民共和国知识产权海关保护条例的实施办法》对知识产权海关保护的各项程序和措施做了更为详尽的规定。

根据TRIPS相关协议内容,应提供保护的知识产权有七大类,分别是专利、商标、版权和与版权有关的权利、地理标志、半导体布图和商业秘密。而对于边境措施，除了规定冒牌货物和盗版货物强制适用外,其它知识产权类型,由各成员方自行决定是否纳入边境措施法律制度的保护范围。在协议谈判的过程中,最初发达国家要求对侵犯协议中规定的所有知识产权权利的货物采取有效的边境措施。经过谈判后,最终只将假冒货物和盗版货物纳入保护范围。一是假冒和盗版是国际贸易中比较常见的侵权形式,对正常贸易秩序的危害也较大,认定是否存在侵犯该两类知识产权也比较容易。二是作为一个需要各国签署通过的国际公约,为了获得广泛的认可,也只能先在一个小范围内取得共识。故《TRIPS协议》仅仅是提供了一个保护的最低标准。在《中华人民共和国知识产权海关保护条例》第二条规定，“本条例所称知识产权海关保护，是指海关对与进出口货物有关并受中华人民共和国法律、行政法规保护的商标专用权、著作权和与著作权有关的权利、专利权（以下统称知识产权）实施的保护”，同时依照《奥林匹克标志保护条例》和《世界博览会标志保护条例》，我国对包括五环图案标志和奥林匹克旗、格言、徽记、会歌等在内的奥林匹克标志以及世界博览会标志参照《海关法》和《知识产权海关保护条例》规定进行海关保护。在本次中美第一阶段经贸协议中，虽然中美双方在第一章知识产权中就包括诸如地理标志保护等方面达成共识，但就知识产权海关保护合作上主要还是针对假冒货物和盗版货物，并未突破中国的知识产权海关保护范围。

在行政执法层面，海关对于知识产权侵权的查处有两种方式，一种是依照权利人申请查处、一种是海关依职权查处。实践中，我国海关对知识产权侵权查处以海关依职权主动查扣为主。在实务领域，知识产权海关保护案件在当事人主观方面多表现为故意侵权，且经常与走私违规等其他违法行为结合在一起。一般而言，海关如查实侵权，会没收侵权货物，并处罚款。此外，在假冒注册商标领域，按照最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（一）、最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）的有关规定，在当事人非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的，或者假冒两种以上注册商标，非法经营数额在三万元以上或者违法所得数额在二万元以上的情况下，海关会将案件移送司法机关，这里还涉及到相应的刑事法律责任。

有鉴于此，在当前的复杂环境下，进出口企业需要对知识产权海关保护领域的合规风险有所关注。以下，结合具体案例对此予以简要介绍。

一、侵犯商标专用权

在进出口领域，商品的进出口需要就相关知识产权如商标专用权等获得合法的授权，进出口企业内部合规、法务人员应当与市场或外贸部门人员就此协作。否则，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，属于侵犯注册商标专用权的违法行为，不仅会影响订单的完成，还有可能涉及行政乃至刑事法律责任。

典型案例一

当事人于2019年4月24日向Y海关申报出口的货物（报关单号：29212019021964XXXX），海关经查验，发现标有“TINKLE”商标标识的修眉刀14400包。当事人不能提供授权文书或正规购买证明。“TINKLE”商标权利人认为上述标有“TINKLE”商标标识的货物侵犯了其商标专用权，并于规定期限内向海关提出了采取知识产权保护措施的申请，并提供了担保。Y海关于2019年5月16日扣留该批侵权货物。Y海关经调查，认为当事人出口的修眉刀上使用的商标，与商标权利人注册的“TINKLE”商标相同，且事先未经商标权利人许可，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）项的规定，上述货物属于侵犯商标专用权的货物，货物价值人民币43200元。当事人出口上述货物的行为已构成出口侵犯他人商标专用权货物的行为。以上事实有《中华人民共和国海关出口报关单》（编号：29212019021964XXXX）、《中华人民共和国海关货物查验记录单》、权利人知识产权海关保护申请书、营业执照复印件、查问笔录、交易单据等证据为证。事实清楚，证据确凿。

典型案例二

当事人于2019年12月18日委托司机驾驶粤ZHRXX港货车持报关单53452019145149XXXX以“一般贸易”方式从S口岸申报进口漆包线等货物一批，经查验，发现铁制包装盒3250个。权利人卡西欧计算机株式会社认为上述货物侵犯其在海关总署备案的知识产权，并向S海关提出采取知识产权保护措施的申请。S海关经调查，认为当事人进口的铁制包装盒3250个上使用的商标，与商标权人注册的商标相同，且事先未经商标权人许可。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）项的规定，属于侵犯他人商标专用权的商品。当事人的行为已构成进口侵犯他人商标专用权货物的行为。以上有《中华人民共和国海关进口货物报关单》、《检查（查验）记录表》、《货物入仓单》、权利人权利证明材料、当事人解释报告、查问笔录、照片等为证。

根据《商标法》第五十七条第一款第（一）项之规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，属于侵犯注册商标专用权的违法行为。前引两个案例中，第一个案例中的当事人所出口商品中含有标有“TINKLE”商标标识的修眉刀14400包。当事人不能提供授权文书或正规购买证明，属于出口侵犯他人商标专用权货物的行为。第二个案例中的当事人进口货物中含有铁制包装盒3250个，其所使用的商标，与商标权人卡西欧计算机株式会社注册的商标相同，且事先未经商标权人许可，属于进口侵犯他人商标专用权货物的行为。依照法律规定，海关可以《中华人民共和国海关行政处罚实施条例》第二十五条第一款的规定分别决定对当事人予以处罚。

二、侵犯发明专利权

与商标注册权相比，专利权具有更强的技术性。在内容上，专利权类型包括发明、实用新型和外观设计。进出口过程中，企业合规及法务人员应当以商品为基础，全面审查进出口各业务链条可能涉及的专利权内容，并结合企业业务发展战略等识别其中的合规风险，以便防范。

典型案例一

2019年11月11日当事人向D海关申报出口快件货物U盘货样100个（报关单号53142019941915XXXX，分运单号790337XXXX）。经查，发现实际货物为U盘100个（以下称上述货物），实施了深圳市朗科科技股份有限公司拥有的“用于数据处理系统的快闪电子式外存储方法及其装置”发明专利，价值人民币707元。权利人深圳市朗科科技股份有限公司认为上述货物属于侵犯其“用于数据处理系统的快闪电子式外存储方法及其装置”发明专利权的商品，并向D海关提出采取知识产权保护措施的申请。D海关经调查，认为当事人出口的上述货物，其专利的实施事先未经专利权人许可，根据《中华人民共和国专利法》第六十条的规定，属于侵犯他人专利权的商品。你司的行为已构成出口侵犯他人专利权货物的行为。以上有海关进出口货物报关单证、海关查验记录、出口货物、权利人书面申请等材料为证。

典型案例二

中微半导体设备（上海）有限公司是业内研发、组装集成电路等设备的先进企业，先后开发了具有自主知识产权的芯片设备，并在全球范围内申请了1200余项专利。随着国际市场份额的逐渐扩大，与美国某公司发生知识产权纠纷，双方在中国、美国等多地互相展开专利诉讼、无效宣告等知识产权司法与行政领域的诉争。福建省高级人民法院于2017年12月裁定美国某公司的子公司停止进口、制造、销售和许诺销售被诉侵犯中微半导体设备（上海）有限公司专利权的设备。中微半导体设备（上海）有限公司根据法律程序向海关总署申请知识产权备案，并积极向货物进出口地海关寻求保护，在掌握了涉嫌侵犯其专利权的设备即将从上海浦东国际机场进口的情况后，立即向上海海关提出扣留侵权嫌疑货物的申请，并缴纳相应担保。

以上两个案例，第一个案例涉及出口商品侵犯他人发明专利，第二个案例涉及进口货物侵犯他人专利。根据《专利法》第六十条之规定，未经专利权人许可，实施其专利，即侵犯其专利权。以上两个案例中，第一个案例的当事人所出口100个U盘，实施了深圳市朗科科技股份有限公司拥有的“用于数据处理系统的快闪电子式外存储方法及其装置”发明专利，属于侵犯其他专利权人专利权的违法行为。根据《海关行政处罚实施条例》第二十五条第一款之规定，进出口侵犯中华人民共和国法律、行政法规保护的知识产权的货物的，没收侵权货物，并处货物价值30%以下罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任，海关可以依法对当事人予以处罚。第二个案例在海关的执法实际中，上海海关依据《中华人民共和国知识产权海关保护条例》规定，及时启动知识产权海关保护程序，根据权利人申请，暂停涉嫌侵权设备通关，该设备价值3400万元人民币。海关执法过程中，美国某公司主动与中微半导体设备（上海）有限公司开展和解谈判，双方最终达成全球范围相互授权的和解协议。在该案中，双方在知识产权海关保护程序中达成和解，海关坚持把关与服务并举，有效保护权利人的合法权益，又促成双方通过法律框架解决知识产权纠纷，为相关企业国际贸易争端解决提供了海关路径。

三、侵犯著作权

依照著作权法等法律规范，著作权人围绕其作品拥有著作权，而作品具有丰富的体现形式。某种程度上，这些丰富的体现形式也是进出口实务领域当事人往往容易忽视其中合规风险的一种重要因素。根据《中华人民共和国著作权法》第三条的规定，作品，包括以下列形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品：（一）文字作品；（二）口述作品；（三）音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品；（四）美术、建筑作品；（五）摄影作品；（六）电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品；（七）工程设计图、产品设计图、地图、示意图等图形作品和模型作品；（八）计算机软件；（九）法律、行政法规规定的其他作品。以下，结合具体案例对其中的合规问题予以分析。

典型案例

2019年11月27日，当事人委托某货运代理有限公司以一般贸易方式向F海关申报出口拉杆箱等货物一批到新加坡，报关单号53042019004630XXXX。经海关查验，发现实际出口货物有：标有“3D WENGER EMBLEM标识” 拉杆箱312个，（以下称上述货物），案值约人民币15600元。著作权利人威戈瑞士公司认为上述货物侵犯其在海关总署备案的美术作品著作权，向F海关提出采取知识产权保护措施申请并提交担保。F海关经调查认为，当事人未经知识产权权利人许可，在上述货物上擅自使用他人美术作品，根据《中华人民共和国著作权法》第四十八条第（一）项之规定，侵犯权利人在海关总署备案的“3D WENGER EMBLEM标识”（备案号：C2016-46480）美术作品著作权。当事人出口上述货物的行为已构成出口侵犯著作权的行为。以上有出口货物报关单及报关随附单证、海关查验记录、海关扣留决定书、扣留清单、现场笔录、查问笔录、知识产权权利人采取知识产权保护措施申请、当事人书面陈述和出口货物等为证。

以上案例涉及出口货物侵犯他人著作权。根据《著作权法》第四十八条第（一）项之规定，未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，属于侵犯他人著作权的行为，本法另有规定的除外。前引案例中，当事人未经知识产权权利人许可，在所出口货物上擅自使用他人美术作品，侵犯权利人在海关总署备案的“3D WENGER EMBLEM标识”（备案号：C2016-46480）美术作品著作权，构成出口侵犯他人著作权货物的行为，海关可以根据《中华人民共和国海关法》第九十一条、《中华人民共和国海关行政处罚实施条例》第二十五条第一款对当事人予以处罚。