汇业评论

文 | 符标 合伙人 郭雪 律师 汇业律师事务所

在金融资管业务领域，增信措施是最重要机制之一。增信措施又分为内部增信和外部增信，外部增信主要指在基础资产和产品结构之外，由外部主体对产品提供信用增级。常见的外部增信措施包括担保、差额补足、债务加入、回购承诺、维好承诺、安慰函、为融资方提供流动性支持等。维好承诺典型的使用场景是融资方的关联方对融资方财务状况、报表结构等经营、财务指标，承诺维持一定标准的承诺，如母公司对子公司在负债期间承诺维持最低资产净值和足够的流动性、股本变动限制等。

如汇添富资本-世茂购房尾款资产支持专项计划中，世茂房地产控股有限公司出具《维好承诺函》，承诺其在知晓世茂建设于承诺期间内任何时候确定其流动资产将不足以如期履行其在任何专项计划文件项下的支付义务后，以一切适当方式（包括但不限于协调境内子公司）为世茂建设提供足够资金使世茂建设可以如期履行其在专项计划文件项下的有关支付义务。

一、维好承诺是什么

维好承诺常见于国内企业赴海外融资中使用，自2013年起，内地房企海外发债大多采取维好协议（keepwell deed)以及股权回购承诺函（Equity Interest Purchase Undertaking, EIPU）的增信结构。按照维好协议约定，母公司为海外子公司提供支持，向国际投资者保证发行主体会保持适当的权益及流动资金，不会出现破产等情况。

如2013年10月11日，绿地香港控股有限公司(“绿地香港”00337.HK)宣布发行7亿美元债券，该债券获得母公司绿地控股集团股份有限公司的回购承诺和维好协议支持。

一般而言，维好承诺主要包括对以下事项的承诺：

• 密切监控融资方的财务状况；

• 融资方保持持续运营；

• 通过增资、股东贷款或其他财务援助，使融资方具有充足的流动性确保按时偿还到期债务；

• 维持对融资方的持股比例，不转让持有的融资人股权，亦不增加该股权上的第三方权利负担。

维好承诺不仅仅是对于运营主体的财务状况及持续运营进行承诺，还包含出具方负担金钱给付义务对融资方提供资金支持；而安慰函一般也具有上述第一、二项承诺，但安慰函一般不体现金钱给付义务，而是从政策或授信上“协调”、“协助”融资人获得资金支持，这是二者最大的区别。

二、维好承诺在法律上算什么？

现行法律法规中暂未有明确对维好承诺的相应概念、性质以及构成要件的界定。《全国法院民商事审判工作会议纪要》第91条规定：“信托合同之外的当事人提供第三方差额补足、代为履行到期回购义务、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施，其内容符合法律关于保证的规定的，人民法院应当认定当事人之间成立保证合同关系。其内容不符合法律关于保证的规定的，依据承诺文件的具体内容确定相应的权利义务关系，并根据案件事实情况确定相应的民事责任。”

从上述规定来看，认定维好承诺的性质及责任承担需要根据文件的具体内容予以确定。那么司法实践中如何认定呢？参考最高人民法院审理的中国银行(香港)有限公司与台山市电力发展公司等担保合同纠纷申请案（案号：（2011）民申字第1209号），该案中台山市政府向新华银行（注：已并入中国银行（香港）有限公司）出具一份《承诺函》，主要内容为：台山市政府知悉新华银行同意向兴大发展有限公司提供一般开出信用证额度不超过港币1,500万元，包括其项下之信托提货额度不超过港币1,500万元，透支额度不超过港币30万元的银行便利或贷款。台山市政府承诺以下事项：1、同意新华银行向兴大发展有限公司提供及/或继续提供上述融资安排；2、将尽力维持兴大发展有限公司的存在及如常营运；3、将竭尽所能，确使兴大发展有限公司履行其在新华银行所使用的银行便利或贷款的责任和义务。并在贵行要求时全部承担借款人的有关责任和义务；4、如兴大发展有限公司不能按新华银行要求偿还任何债务时，台山市政府将负责解决兴大发展有限公司拖欠新华银行的债务，不让新华银行在经济上蒙受任何损失。针对该份《承诺函》，一审法院及二审法院均认为台山市政府承诺其“负责解决”、“不让新华银行在经济上蒙受任何损失”并无明确的承担保证责任的意思表示。台山市政府向新华银行出具的《承诺函》并不构成我国担保法意义上的保证。由于《承诺函》不构成保证，台山市政府无须承担保证责任。

但最高人民法院认为：“案涉《承诺函》的性质，应当根据台山市政府出具《承诺函》的背景情况、《承诺函》的内容以及查明的其他事实情况进行认定。首先，台山市政府在1997年1月22日出具的《承诺函》中载明：（3）我市人民政府将竭尽所能，确使借款人履行其在贵行所使用的银行便利/贷款的责任及义务。并在贵行要求时，全部承担借款人的有关责任和义务。（4）如借款人不能按贵行要求偿还就上述银行便利/贷款下产生的任何债务时，我市人民政府将负责解决借款人拖欠贵行的债务，不让贵行在经济上蒙受任何损失。该《承诺函》系针对特定数额的银行便利/贷款出具，并已经清楚表明了台山市政府承诺在银行要求时，将全部承担借款人有关责任和义务的意思表示，应当属于保证性质。根据最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第二十二条第一款的规定，第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。本案中台山市政府单方出具的《承诺函》为香港中银所接受，双方之间成立保证合同关系。”

然而在最高人民法院审理的中国银行（香港）有限公司与辽宁省人民政府等保证合同纠纷上诉案（案号：（2014）民四终字第37号），该案中辽宁省政府向原新华银行香港分行出具一份《承诺函》，内容为：“我省人民政府知悉贵行同意向我驻港附属机构中辽有限公司（下称‘借款人’）提供及／或继续提供银行便利／贷款（下称‘银行便利／贷款’）：一般开出信用证额度共港币伍仟万元整；包括其项下之信托提货额度共港币伍仟万元整；我省人民政府在此承诺以下事项：1、我省人民政府同意贵行向借款人提供及／或继续提供上述的融资安排；2、我省人民政府将尽力维持借款人的存在及如常营运；3、我省人民政府将竭尽所能，确使借款人履行其在贵行所使用的银行便利／贷款的责任及义务；4、如借款人不能按贵行要求偿还就上述银行便利／贷款下产生的任何债务时，我省人民政府将协助解决借款人拖欠贵行的债务，不让贵行在经济上蒙受任何损失。”法院认为：“《承诺函》是否构成保证担保应当依据其名称和内容确定。从本案《承诺函》的名称与内容看，辽宁省政府仅承诺“协助解决”，没有对中辽公司的债务作出代为清偿责任的意思表示，《承诺函》不符合《中华人民共和国担保法》第六条有关“保证”的规定，不能构成法律意义上的保证。从金杜律师事务所深圳分所代表中银公司寄送给辽宁省政府的两份《律师函》内容看，该分所或者中银公司也没有要求辽宁省政府承担代为清偿债务的责任，而是仅要求其履行承诺不让中银公司受到经济上的损失。可见，《承诺函》所涉辽宁省政府与中银公司双方对案涉债务并未达成保证担保的合意，不能在双方之间形成保证合同关系。故辽宁省政府有关《承诺函》不构成保证担保的主张符合双方当事人的真实意思表示，中银公司依据《承诺函》要求辽宁省政府承担保证责任于法无据，本院不予支持。”

在（2011）民申字第1209号和（2014）民四终字第37号案中，因承诺函中的一句话“并在贵行要求时全部承担借款人的有关责任和义务”的不同，导致最高院对两案的认定完全相反。

再参考北京市高级人民法院审理的汇丰银行（中国）有限公司沈阳分行与中国冶金科工股份有限公司再审纠纷案（案号：（2016）京民申3103号），该案中汇丰银行向葫芦岛锌业股份有限公司（“锌业公司”）出具《授信函》。作为授信的先决条件之一，中冶公司向汇丰银行出具《安慰函》，中冶公司向汇丰银行出具《安慰函》，载明：我方确认已知晓贵行向锌业公司授予金额为1亿元整流动资金贷款授信额度，并批准此银行授信的各项条件和条款，我方同时确认只要在此授信项下有任何未偿还款项：我方将继续保持通过借款人的集团公司中冶葫芦岛有色金属集团有限公司对借款人的控股权和实际控制力，并承诺在做出决定处分对全部或部分持股时将立即通知贵行，只要该额度仍在使用，我方将继续维持借款人的存在和运营，以使其能够履行该额度下所负的义务，我方在任何时刻都不会采取任何行为致使借款人无法继续经营或使其能够履行该额度下所负的义务，并承诺在出现任何可能影响到借款人持续经营的情况时立即通知贵行，我方将向贵行提供年度经审计合并财务报表，并促使借款人向贵行提供年度经审计财务报表以及贵行可能合理要求的其他财务信息，我方与贵行均确认，本安慰函并非一种担保（中国国内及国外），但我公司将在权限范围内依照法定程序催促借款人切实履行其与银行之间的信贷责任。法院认为：“安慰函通常是指政府或企业控股母公司为借款方融资而向贷款方出具的书面陈述文件，内容或者为表明对借款人清偿债务承担道义上的义务，或者为督促借款人清偿债务，或者为表示愿意帮助借款方还款等内容。本案中的《安慰函》，中冶公司明确表示“本安慰函并非一种担保（中国国内及国外），但我公司将在权限范围内依照法定程序催促借款人切实履行其与银行之间的信贷责任。”因此，该《安慰函》不是一种担保，同时中冶公司也没有愿意代为清偿债务的意思表示……现申请人提交的证据不能证明中冶公司存在根本违反《安慰函》承诺，作出影响汇丰银行行使债权的不当行为。因此，原审法院驳回汇丰银行依据《安慰函》要求中冶公司承担因违约而产生的损失赔偿责任的诉讼请求并无不当。”

尽管该案中使用的是“安慰函”字眼，但根据本文第一点区分维好承诺和安慰函的特征来看，该案中《安慰函》更类似于维好承诺。

结合上述案例中法律对维好承诺的性质认定，实际维好承诺并不构成保证，且因维好承诺没有“代为清偿债务的意思表示”，债权人也无法直接要求维好承诺方承担债务。但一旦在维好承诺中出现类似“承担债务人的责任”等代为清偿债务的意思表示，则裁判机构可能判决承诺方承担清偿责任。

三、维好承诺的展望

如上所述，维好承诺可以作为金融资管产品的增信方式之一，其作用在于提高金融资管产品的评级。但其本质却又不具备执行力，即债权人不能仅依据维好承诺方违反承诺而直接主张权利。如何用好维好承诺就成为融资方及其关联方（维好承诺方）和债权人博弈的内容之一。

融资方及其关联方希望通过维好承诺这一增信措施来提高金融资管产品的评级，吸引更多的认购人，同时又不基于维好承诺承担实体的责任，尤其是在违反了维好承诺中的义务时，维好承诺方不承担具体的给付义务。债权人在一定程度上基于对维好承诺的信任而认购产品，希望维好承诺能得到履行，尤其是维好承诺方通过增资或者借款等方式使得融资人能具有充足的流动性以按时偿还到期债务。但基于维好承诺本身并不具有“代为清偿债务的意思表示”的属性，债权人无法直接主张权利。

对于债权人来说，利用好维好承诺，使其并非形同虚设，可以从两方面来考虑：一方面，维好承诺的内容应尽可能包含维好承诺方的具体义务，不使用过于含糊的词语，如“以适当的方式”等，同时在维好承诺中设置违约条款，即当承诺方未能完成承诺的义务时，承诺方应当承担具体的违约责任，从而使债权人可基于维好承诺提出针对承诺方具体的诉求；另一方面，可以考虑跳出维好承诺本身，在金融产品的相关协议中约定，如果维好承诺等文件的内容无法得到满足或者出具方违反维好承诺的内容，则产品可加速到期或者触发其他加重融资方义务的条款，这将可在一定程度上保护债权人的信赖利益。