汇业评论

文 | 潘志成 汇业律师事务所 合伙人

2020年4月14日国家市场监督管理总局公布了葡萄糖酸钙原料药经销企业滥用市场支配地位案件的处罚决定书，山东康惠医药有限公司、潍坊普云惠医药有限公司、潍坊太阳神医药有限公司作为实施垄断行为的共同主体、以不公平高价销售商品等行为滥用在葡萄糖酸钙原料药市场的支配地位，被分别处以上一年度销售额10%、9%、7%的罚款，合计约3.3亿元人民币罚款。

如果细心观察，我们可以发现近年来我国反垄断执法机关在原料药销售市场查处过多起垄断案件，很多案件涉及原料药销售企业取得原料药生产企业的独家代理、或者采取其他措施进行统一销售，例如2017年度国家发改委查处的新赛科和汉德威异烟肼原料药垄断案、2018年度湖北省工商局查处的武汉新兴精英医药有限公司水杨酸甲酯原料药垄断案、2019年度江苏省市场监督局查处的精华制药南通有限公司苯巴比妥原料药垄断案等等。事实上这一现象并非巧合，其背后有深层次的理论原因。本文尝试以垄断协议的角度，分析原料药销售市场出现垄断协议案件的成因，并对执法机关识别和防范此类垄断协议案件提出参考建议。

一、 垄断协议——富二代的游戏？

垄断协议行为又被称为卡特尔（cartel）行为。根据密歇根大学经济学家Margaret Levenstein和Valerie Suslow的研究，竞争者之间要达成并维持垄断协议并非易事，必须同时具备三个条件：封闭的市场结构、同质化的商品、竞争者之间具备对彼此进行监督的策略【1】。换句话说，竞争者若想通过搞垄断协议赚取利润，必须具备如同富二代一样的背景：首先要么家里有矿、要么家里有证（例如生产、经营许可证、驾校培训市场准入资质等）。否则，垄断协议往往不攻自破。

之前有七家小砖厂在湖北南漳县也想搞垄断协议，让三家砖厂生产，另外四家停产，然后提高砖的价格。结果因为没有封闭的市场结构，刚刚一提价，外地便宜的砖就进入市场。致使垄断协议无法继续搞下去（参见：潘志成 横向价格垄断协议的违法判定方法——本身违法还是合理原则？）。

当然如果家里有矿，就有了封闭性市场结构的条件，毕竟不是家家都有矿。美国就曾有一起反垄断执法案例，在阿巴拉契亚地区的137家烟煤生产企业，通过设立总代理负责统一定价和销售烟煤，最后被最高法院判定为竞争者之间达成垄断协议的案件【2】。在该案中，统一代理销售模式被法院认定构成烟煤生产企业之间的垄断协议行为，设立销售总代理则是烟煤生产企业之间达成垄断协议的辅助措施。

药品、原料药、医疗器械的生产和销售厂商，则属于家里有证的情形：在原料药生产和销售市场，具有严格的市场准入制度，例如在葡萄糖酸钙原料经销企业滥用市场支配地位案件中，原料药经销企业需要具备GSP认证（而涉案企业均具有GMP或GSP认证），因而市场结构具有封闭性；另一方面，由于药品、原料药具有国家标准、专利的存在，商品又具有同质化特征。

现在，原料药生产、经销厂商已经具备了市场结构封闭、商品同质化的条件，只需要寻找到一个可以彼此协调沟通、监督成员防止作弊的机制，长期稳定的垄断协议就可以大功告成。而通过取得独家经销权、设立统一销售模式恰恰是这样一种机制。

二、垄断合谋疑云——垄断协议还是滥用支配地位？

如前所述，原料药经销企业取得不同原料药生产企业的独家代理销售权进行统一销售，或者不同原料药经销企业之间设立机制进行统一销售，这种独家代理权的取得、销售机制的设立，事实上可以被视为垄断协议实施的机制或辅助措施。正如在前述的阿巴拉契亚烟煤生产企业案件中，137家烟煤生产企业设立的销售总代理也被视为是垄断协议的辅助措施。

然而，我国执法机关对于原料药生产、经销企业通过辅助措施统一销售的案件，在执法实践中存在不同的执法思路，往往将此类案件认定为滥用支配地位案件。而且对于同样类型的滥用支配地位案件，究竟是生产商滥用支配地位还是销售代理滥用支配地位，在不同执法案件中执法也存在差异。

例如在前述新赛科和汉德威垄断异烟肼原料药市场案中，新赛科、汉德威分别与潍坊隆舜和医药有限公司签订独家包销协议，之后两家公司不再直接销售原料药，唯有潍坊隆舜和医药有限公司可以销售，但最终认定两家原料药生产厂商滥用市场支配地位。而在另一起类型相同的案件——武汉新兴精英医药有限公司水杨酸甲酯原料药垄断案中，新兴医药自2015年起陆续取得了国内水杨酸甲酯原料药生产厂商的独家销售代理权，控制了水杨酸甲酯原料药销售市场100%的市场份额，此后原料药生产厂商不再对外销售，新兴医药则以“进价高、货源稀缺”为由大幅提高原料药的价格，最终销售公司新兴医药被认定为滥用市场支配地位。

然而无论是新赛科和汉德威案，还是新兴精英案，都有不同原料药生产厂商停止供货、与经销厂商之间相互配合的行为，唯有在此条件下，共同提高价格方才成为可能。而这种在独家代理合同机制下的相互配合行为，恰恰也是垄断协议行为的表现形式。同样，在葡萄糖酸钙原料药经销商滥用支配地位案件中，处罚决定书中也提及三家公司之间具有统一的经营意志，相互之间有人员的重合，有彼此的联系，那么对于此类案件，执法机关是否可以从认定垄断协议的角度进行执法呢？

三、认定垄断协议行为——可行性及优势？

事实上，通过独家代理方式实施垄断协议，在我国执法机关的执法案件中也不乏先例。就在2020年3月国家市场监督管理总局公布的贵州省黔西南州兴义市驾培行业垄断案中，18家相互竞争的驾校通过设立怡缘企业管理服务有限公司“统一管理、统一价格”。毫无疑问，当怡缘公司取得兴义市多家驾校的统一管理和定价权限之后，很大程度上也可以认定其在该地区机动车驾驶培训相关市场取得了支配地位，然而，执法机关最终并未认定怡缘公司滥用市场支配地位，而是认定18家驾校为达成并实施垄断协议，并对这些驾校分别处以罚款。

另一方面，如果通过认定垄断协议行为进行执法，相比于滥用执法地位案件的执法，具有多方面优势。首先，可以统一执法的思路。通过前述新赛科和汉德威案与新兴精英案的对比，可以看出无论是原料药生产厂商还是经销厂商，都事实上参与涨价的合谋，究竟是处罚生产厂商、还是处罚经销厂商？在滥用市场支配地位案件中往往无法找到统一的思路，但是作为垄断协议案件，则各方均共同参与垄断合谋，均可作为处罚的相对方；其次，在滥用市场支配地位案件中，收取不公平高价是违法的前提，假如各方仅仅进行了统一销售，统一了销售价格、或者是小幅涨价，并未达到不公平高价的程度，是否仍然违法？在滥用市场支配地位案件中可能难以回答，但是如果认定为垄断协议行为，则不考虑价格的高低，均可作出处罚。

综上，通过认定垄断协议行为的思路，可以更加有利于统一执法，更加严厉打击违法垄断行为。

注释

【1】：Margaret Levenstein Valerie Suslow, What Determines Cartel Success? 44 J. Econ. Lit. 43, 44 (2006)

【2】：Appalachian Coals Inc. v U.S. (288 U.S. 344)