汇业评论

文 | 杨杰 汇业律师事务所 合伙人

4月3日笔者看到大量自媒体在推送某门户网站的院士署名文章“美若升级芯片制裁，中国有反制牌”，其中提到美国政府多个部门的官员正考虑拟定一项新的出口管制措施，修改“外国直接产品规则”。 “简单说，“外国直接产品规则”被修改后，哪怕一条外国产线有一颗螺丝钉、一把螺丝刀是多年前从美国采购的，那整条产线都要受到美国限制”。笔者不确定院士文章中上述话语是引自外媒报道还是BIS的修订意见稿。以笔者近些年的见闻，由于EAR条文晦涩难懂，媒体记者在翻译时难免有望文生义的感觉，至少就上述话语而言，与现行EAR外国直接产品规则理解上就存在较大分歧。关于BIS修订出口管制政策的消息尚未得到美国政府最终确认，但任何涉及华为的出口管制政策都会引发媒体热议，而华为轮值董事长徐直军在3月31日的媒体发布会上亦对该消息作出了强硬回应，可谓并非空穴来风。以下仅以笔者的浅陋知识理论储备，对EAR下“外国直接产品规则”、“实体清单”等话题作粗浅解读，以求抛砖引玉。

EAR734.3章节下特别解释了受EAR管控物项的类别，其中有包括物项出口前位于美国（包括位于自由贸易区和过、转、通货物）；源自于美国的物项；外国制造商品、软件、技术但是与美国商品、软件、技术混同的物项；特定外国制造物项但系美国软件、技术的直接产品的；特定外国制造物项的设备、工厂系美国软件、技术的直接产品等。如判断出口、再出口受EAR管控物项可以在EAR774章节下根据 Commerce Control List列表查找对应的ECCN代码并确定物项受控原因和申请出口、再出口所需要的许可证条件和适用许可例外的情形，其中部分物项从EAR法理逻辑上推定亦应属于美国出口管控物项但无法在 Commerce Control List找到对应ECCN编码的，应归类于EAR99。EAR99在一般情况下适用自动出口许可证，但由于美国出口管控政策实施的是“全面管控原则”，故EAR对出口、再出口、视同出口的行为进行了风险归类，列举了十大禁止性行为。其中包括与受限制的最终用户、最终用途主体从事美国EAR管控物项的出口、再出口行为受到严格约束，即使出口、再出口的物项应归类于EAR99亦需要向BIS进行报备并获得事先许可。

2019年5月16日，华为及其附属的70多家公司被列入EAR实体清单。被列入实体清单的最终用户，与其开展管控物项出口、再出口交易需要得到BIS许可并不得适用许可例外措施。根据查询EAR774章节附录四实体清单可知，华为目前在实体清单上的管控要求是所有受EAR管控的物项出口、再出口均需获得BIS许可，而许可证审核原则是推定拒绝。受华为被列入实体清单管制政策的影响，包括谷歌在内的美国公司在未得到BIS许可下中断了与华为的商业合作，谷歌GMS系统无法在华为最新发布手机上下载运用，直接导致华为手机在海外市场的利润下滑。据华为轮值董事长徐直军在2020年3月31日的媒体发布会上的表述，“海外收入占比的下降，其实是与5.16之后，谷歌不再给我们新上市的产品提供GMS系统，非常有关系。去年我们在中国以外的消费者业务，5月16号之前是高速增长，5月16之后快速下降，第四季度稍微有所回升。去年在海外，影响我们消费者业务，达到100亿美金左右的消费者收入，肯定就带来了海外收入占比的下降” 。

徐直军同时表述称“如果美国政府可以任意修改“外国直接产品规则”，其实是破坏全球技术生态，如果中国政府采取反制，会对产业造成怎样的影响，推演下去，这种破坏性的连锁效应是令人吃惊的。”

笔者推断相关媒体报道中屡屡提到的“外国直接产品规则”系指EAR736.2章节下提及的，针对特定外国制造物项但系美国软件、技术的直接产品的或特定外国制造物项的设备、工厂系美国软件、技术的直接产品的管控要求。原本EAR中并非对所有物项均适用“外国产品直接规则”，如仅适用于涉及国家安全原因管控的物项且出口目的地为D1（国家安全管控）、E1（支持恐怖主义国家）、E2（古巴）的国家。外国直接产品规则中涉及的受控美国软件、技术的管控原因也限定于“国家安全管控”，在该章节中花了比较多笔墨来论述“9x515 和 600 series”的管控物项要求，上述管控物项中诸如航天器系统主要针对中国、俄罗斯等国的军事用户和军事用途限制严格，但该章节下对部分民用用途的物项如芯片出口，可以适用对应的许可例外。依照笔者对EAR管制逻辑的了解，如BIS修改“外国直接产品规则”不需要大刀阔斧修改整个规则，而仅需将特定物项如部分芯片产品列入“国家安全管控”并归纳入“外国直接产品规则”调整范围然后取消出口许可例外即可以达到影响整个产业链的后果，当然这种调整方式与“有一颗螺丝钉、一把螺丝刀是多年前从美国采购的那整条产线都要受到美国限制”的语境不可同日而语，但对中国整体芯片行业的影响后果绝非华为一家，需严肃对待。

以现场可编程门阵列（Field Programmable Gate Array）集成电路技术而言，是中国芯片技术被卡脖子的一个领域。目前，全球FPGA市场基本被Xilinx（赛灵思）、Intel（英特尔）等巨头垄断。FPGA有一个称呼、叫做“万能芯片”，也就是把代码烧进去，就可以把FPGA变成所需要的芯片。这一特性使FPGA被广泛用于芯片仿真。此外，FPGA还可用于医疗领域。未来，随着物联网、汽车电子、机器人、无人驾驶的兴起，FPGA或得到更广泛的应用，故在5g领域FPGA是绕不过去的技术门槛。在EAR中，FPGA作为管制物项的ECCN代码为3A001.a.7，3A001管控原因包括：国家安全（NS）、地区稳定（RS）、导弹技术（MT）、核不扩散（NP）、反恐（AT），3A001代码下涉及多个管控物项，其中3A001.a.7查询许可例外情况中包含民用许可例外（CIV），故即使最终用户位于D1国家组别（中国在内），也允许相关管控物项出口、再出口到民用最终用户或用于民用最终用途。故原本FPGA物项出口中国用于非军事用途可适用民用许可例外。但如美国通过比如取消3A001.a.7项下民用许可例外的方式，就可以达到向出口中国芯片设置障碍的结果。

而随着美国修改EAR相关管控原则，势必对华为日后在5G市场上的投入和运营形成更大的压力，因为目前仅以华为智能终端手机为例，尚不能完全摆脱使用美国管控物项。以华为P30手机为例，华为P30手机的核心是麒麟980系统芯片，由华为子公司海思半导体设计，为了设计自己的CPU，海思要使用来自计算机集成系统设计公司Synopsys、软件公司Cadence Design Systems和半导体制造公司赛灵思（Xilinx）的电子设计自动化（EDA）工具，此三家公司均为美国公司。华为P40较华为P30采用美国公司零件明显减少，但射频前端模块依然需要美国物项支持并采用了美国公司芯片，主要来自高通、Skyworks和Qorvo三家公司， 因为华为被列入实体清单的缘故，故相关美国公司即使与华为从事EAR99物项的出口交易也需要向BIS申请许可，美国打击华为仅仅需要严格控制出口物项许可即可卡住核心零部件和技术供应。企业一旦被列入实体清单，需要向美国ERC（最终用户审查委员会）提交移除申请，ERC委员会的构成人员来自于商务部、国务院、国防部、财政部等美国政府要害部门，针对移除实体清单的申请需要的是委员会达成一致意见，而与之对应的添加企业列入实体清单仅需多数决定即可。ERC委员会的决定通常都是终局决定，即不可上诉。而徐直军认为华为2020年还将继续在美国商务部实体清单上受到严格管控。

综上所述，加强诸如对中国的芯片出口管制肯定是一把双刃剑，涉及影响的不会仅仅是华为，而是包括中美两国在内的整个世界芯片产业链，这也是美国高层投鼠忌器的地方。问题是，如美国一意孤行，中国会否如华为轮值董事长徐直军所言，“中国政府不会让华为任人宰割，或者对华为置之不理。相信中国政府也会采取一些反制的措施。为什么不能基于同样的网络安全原因，禁止美国公司的5G芯片及含有5G芯片的基站和智能手机、各种智能终端在中国使用呢”?

在2017年6月16日，商务部网站发布了“关于就出口管制法（草案征求意见稿）公开征求意见的通知”，通过研读该份《出口管制法（草案征求意见稿）》可以发现，在该版本的第九条提出了“对等原则”管控，即“任何国家（地区）对中华人民共和国采取歧视性出口管制措施的，中华人民共和国可以对该国家（地区）采取相应的措施。”由于该征求意见稿发布后不久中美相互对各自进口产品采取加征关税并随着华为被列入实体清单而使贸易争端更白热化，因而当时很多坊间热议认为中国会针对华为被列入实体清单的措施采取对等管制手段并进行相关立法。实际上，俄罗斯在2018年6月4日签署的《关于影响(反制)美国和其他国家不友好行为的措施的法律》规定，俄总统有权中断与不友好国家的关系，禁止进口不友好国家的商品，反制裁法适用于美国及其他对俄罗斯、俄罗斯自然人和法人采取不友好举措的国家，还适用于参与对俄制裁的不友好国家所管辖、受这些国家直接或间接控制的实体或其分支机构，以及官员和公民。另外据媒体报道，2019年6月16日，伊朗议会曾通过一项法案，将中东美军列为“恐怖组织”，此系针对美国总统特朗普8日宣布，美国将伊朗伊斯兰革命卫队列为恐怖组织的反制措。随后在2019年6月23日，伊朗议会通过法案确认，美国中央司令部及其所有部队都是“恐怖分子”。任何可能对伊朗革命卫队产生危害的、对美国中央司令部的军事和非军事援助，包括后勤支援，都将被视为恐怖主义行动。以上反制措施都是针对美国单方制裁行动从国家立法层面进行的反制。

但就中国出台《出口管制法（草案征求意见稿）》的时间点而言，虽然处于中美贸易争端的敏感时刻，但是因为该征求意见稿前期已经进行了大量的立法调研工作，调研时间要远远早于中美贸易战争端的起始时间点，很难把该征求意见稿与反制美国出口管制等同起来。另外笔者注意到，在2019年12月28日的人大审议稿中，相较于之前的版本，已经删除了“对等原则”管控的表述。由于中国在全球化工业产业链布局中的地位，大量的跨国企业优先选用在中国设立加工工厂，如果在出口管制层面设定“对等原则”并因为单边贸易冲突而演变升级管制措施和管制手段的话，正如徐直军董事长提到的“如果中国政府采取反制，会对产业造成怎样的影响，推演下去，这种破坏性的连锁效应是令人吃惊的。”此次新冠疫情已经对全球化工业布局的态势造成了直接影响，很多西方国家在考虑把诸如口罩等涉及国民卫生安全的产业回搬，“产业脱钩”已经成为了新冠疫情的副产品。在此态势下，如何选择反制美国单边出口管制政策，尤为考验大国智慧，而单就立法层面而言，商务部尚有“不可靠实体清单”制度枕戈待发，立法储备已完善。子弹早已经上膛，怎么打出去还是让对方的子弹再飞一会，我们拭目以待。