汇业评论

文 | 李天航 汇业律师事务所 合伙人

在美国纳斯达克上市的瑞幸咖啡，作为备受瞩目的互联网+新零售企业，其造假事件犹如惊蛰后的春雷一般为A股上市企业带来警醒。瑞幸咖啡是否会受到中国法律的制裁，企业在上市过程中以及上市公司在运营中的造假行为将承担什么责任，汇业律师事务所李天航律师团队将对上述问题进行解析，供企业参考。

一、瑞幸咖啡的造假行为

根据目前的公开报道，瑞幸咖啡造假事件涉及以下2个方面：

（1） 瑞幸咖啡COO以及向其汇报的员工捏造了某些交易，数额约为人民币22亿元；

（2） 夸大广告费用以增加门店收入，以及夸大产品净收入。

瑞幸咖啡系美国纳斯达克上市公司，属于BVI注册公司并通过VIE架构的模式，在美国纳斯达克发行存托凭证。瑞幸咖啡（香港）有限公司全资控制瑞幸咖啡（北京）有限公司、瑞幸咖啡（中国）有限公司进而控制中国境内各运营实体。因此，其实际运营主体仍在我国境内，造假行为仍以我国境内运营实体为基础。然而相关造假数据用于境外上市公司，仅就上市公司层面而言对其行为我国是否有管辖权，分析如下：

根据《证券法（2019年修订）》第二条第四项，对瑞幸咖啡的造假行为国内执法机关进行管辖须具备以下条件之一：

（1） 扰乱中华人民共和国境内市场秩序；

（2） 损害境内投资者合法权益的。

由于我们尚不得知瑞幸咖啡造假行为的结果是否符合上述条件之一，无法判断是否能够由我国执法机关进行查处。但即使符合前述条件，倘若其行为没有延续至2020年3月1日以后的，因《证券法（2019年修订）》无类似规定而无法实施管辖。

二、中国境内上市公司的刑事责任

中国境内上市公司倘若实施与瑞幸咖啡类似行为的，可能构成以下犯罪行为：

(一)欺诈发行股票、债券罪

1. 犯罪行为认定及处罚

运营数据和财务数据，必然会反映在招股说明书或者债券募集办法中。倘若造假，根据刑法第一百六十条会被认定为在招股说明书或者债券募集办法中编造重大虚假内容。根据《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第五条，具有下列情形之一的即构成犯罪：

（1） 发行数额在500万元以上的；

（2） 伪造、变造国家机关公文、有效证明文件或者相关凭证、单据的；

（3） 利用募集资金进行非法活动的；

（4） 转移或者隐瞒所募集资金的；

（5） 其他严重后果或者有其他严重情形的。

构成本罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法募集资金金额百分之一以上百分之五以下罚金。

2. 承担责任主体

股票发行人、债券募集人是该罪的责任承担主体，单位可以构成本罪。单位构成犯罪时，决定、组织、策划、实施造假行为的人员将承担刑事责任，例如发行人、实际控制人、集体决定情况下的董事会成员、总经理、负责实施的部门负责人（类似于瑞幸咖啡的COO）以及实施具体行为的员工等，同时，单位将被判处罚金。

(二)违规披露、不披露重要信息罪

1．犯罪行为认定及处罚

财务数据造假可能会导致上市公司提供的财务会计报告虚假，根据刑法第一百六十一条，依法负有信息披露义务的公司、企业向股东和社会公众提供虚假的财务会计报告，或者发现有重大造假情况的财务会计报告而没有按照规定披露的，根据《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第五条，符合下列条件之一即构成犯罪：

（1） 造成股东、债权人或者其他人直接经济损失数额累计在五十万元以上的;

（2） 虚增或者虚减资产达到当期披露的资产总额百分之三十以上的;

（3） 虚增或者虚减利润达到当期披露的利润总额百分之三十以上的;

（4） 未按照规定披露的重大诉讼、仲裁、担保、关联交易或者其他重大事项所涉及的数额或者连续十二个月的累计数额占净资产百分之五十以上的;

（5） 致使公司发行的股票、公司债券或者国务院依法认定的其他证券被终止上市交易或者多次被暂停上市交易的;

（6） 致使不符合发行条件的公司、企业骗取发行核准并且上市交易的;

（7） 在公司财务会计报告中将亏损披露为盈利，或者将盈利披露为亏损的;

（8） 多次提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告，或者多次对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露的;

（9） 其他严重损害股东、债权人或者其他人利益，或者有其他严重情节的情形。

构成本罪的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金。

2.责任承担主体

本罪只能是单位构成，但是只处罚自然人，如决定、策划的董事长、CEO、财务总监、负责实施的部门负责人及实施具体行为的员工。

(三)虚开发票类犯罪

1.犯罪行为及认定

运营数据造假过程中，可能会与虚假交易一方进行资金流转并开具发票。由于没有真实交易背景，根据开具发票的性质，可能会构成虚开增值税专用发票罪或者虚开发票罪。

（1） 虚开增值税专用发票5万元以上的，即构成犯罪，将被处拘役、有期徒刑、无期徒刑，并处五十万元以下罚金或者没收财产。

（2） 根据《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）的补充规定》第二条，具有下列情形之一的，即构成虚开发票罪，将被判处七年以下有期徒刑、拘役、管制，并处罚金：

a) 虚开发票100份以上或者虚开金额累计在40万元以上的；

b) 虽未达到上述数额标准，但5年内因虚开发票行为受过行政处罚2次以上，又虚开发票的；

c) 其他严重情形。

2.责任承担主体

该两罪均可构成单位犯罪，单位内决策、组织、实施的人员均可构成本罪。

三、建议

综上，无论是在境内上市，还是境外上市，企业造假的行为均有可能被我国执法、司法机关查处，甚至被处以刑责。因此，无论是企业上市申请过程中，还是上市公司的日常经营中，企业均不应实施造假行为。同时，我们也提出以下建议供企业防范、隔离此类风险：

1.建立风险隔离制度。避免因企业管理层、高级管理人员行为致使企业遭受处罚，进而使股东利益受损。

2.建立企业内部的反舞弊、反腐败调查机制。及时查处、制止造假行为的发生，防患于未然。