汇业评论

文 | 曹竹平 汇业律师事务所 合伙人

目前，我国政策上已明确允许、鼓励社会资本进入各公共服务领域，各项配套政策也正在逐步跟进和扩展之中。尤其在医疗、教育等领域，民营社会资本大量涌入。私立学校成了广大家长争相关注的焦点；私立医院则通过服务优势和价格杠杆，分流了一部分公立医院的病人，减轻了公共医疗资源的负担。

然而，社会资本进入公共服务业面临资金投入大、投资回报周期长、政策风险高以及民营企业本身融资困难等现实困境。这些因素综合在一起，导致了一段时间以来，社会资本缺乏全方位地参与公共服务业的动力。这些问题中，民营企业融资困难、周期长、负担高，一直是比较突出的问题。而社会资本所投资设立的营利性医疗结构、教育机构，在融资过程中面临的合同效力及资产抵押登记问题，则争议较大。本文则尝试从实定法解释的角度，对上述两个问题进行逐一分析。

一、营业性医疗、教育机构资产抵押合同无效的“原教旨”解释

抵押作为债务担保的手段，《物权法》及相关司法解释都有明确的制度规定。对于营利性医疗、教育机构资产抵押合同的效力问题，持否定观点者的主要依据，除去《合同法》第五十二条关于无效合同的规定外，更多是依据《物权法》第一百八十四条关于“禁止抵押财产”的负面清单中第三项的规定。

《物权法》第一百八十四条：下列财产不得抵押：

……(三)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；……

认为此类合同无效通常基于以下几点：

第一，《物权法》已经明确规定了学校、幼儿园、医院等以公益目的主体，其教育、医疗设施不得用以抵押；

第二，虽然私立医院、私立学校不属于事业单位或社会团体，但依据《民办教育促进法》第三条“民办教育事业属于公益性事业”及第五条“民办学校与公办学校具有同等的法律地位”之规定，应对《物权法》第一百八十四条做适当的扩张解释：即便是民营社会资本投资设立的学校（或医院），从其主体所提供的服务来看，其亦有社会公益之属性，因此该条的涵摄范围也应包括民营医疗、教育机构；

第三，最高人民法院先例判决认为，“私人所有的营利性医疗机构，相较于公办医疗机构，仅是投资渠道上的不同，并不能否定其公益属性，私立医院中的医疗卫生设施仍属于社会公益设施”。

此外，《物权法》的该条规定又属于“禁止性规范”，因此违反该规定的合同，即可依据《合同法》第五十二条第（四）项损害公共利益以及第（五）项，违反法律、行政法规的规定，认定其为无效合同。

从上述论点来看，似乎从立法到司法全面的禁止了民办营利性学校、医院的资产抵押，但这种“原教旨主义”式的解释是否真的在法理上可以成立？或者说这种观点在当下的市场经济环境下是否需要调整？营利性医院和学校以其资产进行抵押的合法性该如何看待并论证？

二、对《物权法》第一百八十四条第（三）项的解读

笔者认为，营利性医疗机构和教育机构不属于《中华人民共和国物权法》第一百八十四条第（三）项所规定的“以公益为目的的事业单位、社会团体”。

(一)《物权法》第一百八十四条第（三）项的立法原理和法律目的

考察立法沿革，物权法的本条规定来源于《中华人民共和国担保法》第三十七条第（三）项的规定，文字表述也完全一致，且与担保法第九条的规定一脉相承。

“学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施”不得抵押的原因在于，长期以来，我国的学校、幼儿园、医院都是以事业单位的身份出现的，且此类单位均为涉及社会公共利益的特殊单位。如果此类单位将其所有的教育设施、医疗卫生设施和其他公益设施设立抵押，发生债务人到期不能履行债务的情形，债权人就可以上述财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。这样的行为必然影响此类单位工作的正常进行，甚至导致其无法运转，从而直接影响了教育事业、医疗事业等公益事业的推进，最终损害社会公共利益。

因此，《担保法》第三十七条第（三）项率先规定了“学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施”不得抵押，《物权法》第一百八十四条第（三）项延续了《担保法》的规定。在实践中通常表现为学校的教学楼、实验室、学生宿舍楼，医院的机器（CT机、B超机等）、实验室、幼儿园的教学与活动设施等，都不能设定抵押。应当说，当时法律进行这样的规定，是为了保证学校、幼儿园、医院等事业单位、社会团体的正常运营，保障公共产品的落实，从而达到维护社会公共利益的目的。

(二) 营利性医疗、教育机构不属于《物权法》第一百八十四条第（三）项中规定的“以公益为目的的事业单位、社会团体”

营利性医院或学校，并不是“以公益为目的”，且不属于法律规定的事业单位或者社会团体。

1.营利性医疗或教育机构作为公司投资设立的医院或学校，其并非“以公益为目的”。

本条规定法律认知和解释中的关键问题在于“公益目的”的含义。结合法律制定时的社会经济状况及实施以来的变化，尤其是我国特有“政策变化快于法律”的现实，对于该法律条文中“公益目的”，可作三方面理解：第一层含义是设施及其所提供服务的“公益性”，这是最基础、最基本的“公益目的”。即只要是涉及公益性的服务，不区分提供的主体和方式，其公益属性均不可改变；第二层含义是从事服务主体的公益性。《物权法》制定之时，我国从事教育、医疗等服务的主体基本上仍为国家所属的事业单位、社会团体，即使存在个别企业从事教育、医疗服务，但尚未为当时的法律和政策所肯定；第三层含义是投入资金性质的公益性。长期以来，按照我国法律和政策的相关规定，教育、医疗等方面的资金均由各级政府财政或政府筹措解决，且明确禁止相关政府部门借债扩张、用于房地产开发等活动。因此，社会资本长期被排除在外，仅有个别地区的个别试点，并未形成确定性政策，也没有为法律所涉及。

总结来说，“以公益为目的”需从设施或者服务、主体以及资金性质三层次综合判断，三者相辅相成，缺一不可。

2.营利性医疗、教育机构不是非营利法人，不属于法律规定的“事业单位和社会团体”。

事业单位和社会团体在相关法律规范中均有其特定的法律含义。第一，根据《事业单位登记管理暂行条例》第二条的规定，事业单位是指国家为了社会公益目的，由国家机关兴办或者其他组织利用国有资产兴办的，从事教育、科技、文化、卫生等活动的社会服务组织。事业单位接受政府领导，是表现形式为组织或机构的实体。事业单位没有生产收入，由国家经费开支，不进行经济核算的单位。与企业单位相比，事业单位有以下特征：一是不以盈利为目的；二是财政及其他单位拨入的资金主要不以经济利益的获取为回报。第二，根据《社会团体登记管理条例》第二条的规定，社会团体是指中国公民自愿组成，为实现会员共同意愿，按照其章程开展活动的非营利性社会组织，如工会、妇女联合会、学生会等。因此，对于事业单位和社会团体的含义不得作出超越法律规定的解释。

同时还应结合《中华人民共和国民法总则》（以下简称《民法总则》）进行理解。《民法总则》第八十七条规定，非营利法人是指为公益目的或者其他非营利目的成立，不向出资人、设立人或者会员分配所取得利润的法人，包括事业单位、社会团体、基金会、社会服务机构等。因此，根据体系解释，《物权法》第一百八十四条第（三）项所称医院和学校，应当是“为公益目的或者其他非营利目的成立，不向出资人、设立人或者会员分配所取得利润的”医院，而不包括非营利性医疗、教育机构此类的私立医院或私立学校。

(三) 营利性医疗、教育机构设立抵押的资产不属于“其他社会公益设施”

《物权法》第一百八十四条第（三）项中的“其他社会公益设施”，应当是与“教育设施、医疗卫生设施”并列的概念，而不是与“学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施”并列的概念。也就是说，“教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施”必须置于非营利法人的前提下加以理解，而不能独立理解和解释。所以，第（三）项中的“其他社会公益设施”不包括私立营利性医院的设施。早在2005年，最高人民法院即有观点认为，营利性医疗机构与非营利性医疗机构存在本质区别，营利性医疗机构的财产不属于“社会公益设施”，应当允许设立抵押。【1】

总结来说，公司出资设立的医院也好，学校也好，均非“以公益为目的”，也不属于事业单位和社会团体，因此不适用《物权法》第一百八十四条第（三）项的规定，允许其设立抵押不会损害公共利益的实现。

三、对全国人大法工委关于本问题答复的分析

2009年，住房和城乡建设部曾就本文讨论的问题向全国人大法工委发出《关于私立学校、幼儿园、医院的教育设施、医疗卫生设施能否抵押的请示》进行咨询。依据住建部的咨询函可查，住建部有两种不同意见，一是认为私立学校、医院不属于物权法第一百八十四条规定的事业单位和社会团体，其设施也不属于该条规定的公益设施，所以可以抵押；另一种意见认为，无论私立还是公办的学校、医院等，其只是投资渠道上的不同，其公益属性是一样的，私立学校、私立医院的设施也属于公益设施，因此不得抵押。

对此，全国人大法工委在2009年12月1日作出法工办发【2009】231号意见，表示同意住建部的第二种意见，认为私立学校、私立医院的资产也具有公益属性，因此不能抵押。

因为法工委的答复并没有给出详细的论证过程，对此，笔者主要从法工委答复的主体和程序来论证其答复效力。

(一) 法工委答复法律询问的效力受其机构属性的限制

关于法工委的机构属性，应表述为全国人大常委会的“工作机构”。如《立法法》第三十六条规定：“列入常务委员会会议议程的法律案，法律委员会、有关的专门委员会和常务委员会工作机构应当听取各方面的意见。”这里“常务委员会工作机构”显然主要指的是法工委。

法工委作为全国人大常委会的工作机构，其机构属性趋向于辅助性，可以认为是一种半职能性机构，它可以行使一定的法律职权，但不可以以独立名义发布执行性的文件、指示、命令，它是为职能机构提供服务的。

所以，法工委本质上又是一种服务机构，侧重为全国人大常委会提供直接的工作服务，其所作的法律询问答复效力受到了其作为工作机构属性的限制。

(二) 从《宪法》、《立法法》看，法工委不是法律解释权的适格主体

1.从《宪法》、《立法法》看，法工委并不是法律解释的有权做出机关。

根据《宪法》第六十七条及《立法法》第四十五条之规定，法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会。而法律询问答复的做出机关法工委，只是全国人大常委会的工作机构，与正式的、法定的有权解释机关全国人大常委会有着本质的差别。全国人大常委会之所以拥有对于法律进行解释的权力，在于其本身是法律的制定者，其以立法者的身份，所制定的对于法律的解释，具有与法律具有同等效力。而全国人大常委会的这种立法权力，也是人民主权的一种派生，其具有民意代表的身份，具有立法的民主正当性。法工委作为全国人大常委会的工作机构，其只是一种行政上的服务机构，不具有权力机关的性质，也不具有立法者的这一属性。

2.从《立法法》的条文设置上来看，法律询问答复也并未被归入法律解释的范畴。

《立法法》第二章“法律”、第四节“法律解释”专门用一节的篇幅统一地规定了法律解释的相关制度，涉及条文从第四十五条至第五十条，分别解释了法律解释的权力归属、提出主体、制定主体、制定程序以及效力等级等内容。而关于“法律询问答复”第六十四条的相关内容被列在第五节“其他规定”当中，并未被纳入“法律解释”制度一节当中。同时，《立法法》第六十四条虽然规定了法工委有答复法律询问的职权，但并未明确此职权行使之效果。按照体系解释的方法，从《立法法》的这种条文设计中可以看出，立法者并不认可答复法律询问具有法律解释的性质。

3.从程序上看，法工委的答复与全国人大常委会的立法解释存在显著区别。

立法解释制定主体、程序完全依据《立法法》确定，而法工委的答复则由有关业务室根据法律规定，研究起草答复意见，报法工委领导审批，一些重要的法律询问答复，要报全国人大常委会秘书长审批，之后以书面或其他形式答复询问的有关部门，并报常委会备案。

4.从内容上看，法工委的答复属于对《物权法》第一百八十四条的扩大解释，这种情形应由全国人大常委会作出正式的法律解释。

法工委的答复中同意了住建部请示中的第二种意见，将《物权法》第一百八十四条第三项解释为：“私立学校、幼儿园、医院和公办学校、幼儿园、医院，只是投资渠道上的不同，其公益属性是一样的。私立学校、幼儿园、医院中的教育设施、医疗卫生设施也属于社会公益设施，按照《物权法》第一百八十四条的规定，不得抵押。”

从内容上看，法工委的答复直接忽略了《物权法》第一百八十四条条文中规定的适用主体——“事业单位、社会团体”，认为只要是“以公益为目的”或“具有公益属性”，就可以直接适用《物权法》第一百八十四条的规定，这在无形中直接扩大了《物权法》第一百八十四条的适用范围，将《物权法》第一百八十四条的适用主体增加到了“事业单位、社会团体”和其他营利性主体。

而扩大解释应当属于《立法法》第四十五条第二款第一项规定的情形，即“法律的规定需要进一步明确具体含义的”。而这种情形应当由全国人大常委会作出正式的法律解释。尽管法工委对法律询问的答复具有职权上的法律依据，但答复的合法性取决于是否符合法律规定，法工委的答复不得超越其权限作出。

5. 答复法律询问的备案不能证成其法的效力

虽然在《立法法》第六十四条的条文后半段存在有关备案的内容，但法律询问答复的法律效力无法经由向全国人大常委会的备案获得。

因为法律询问答复进行备案后，并不意味着答复是由全国人大常委会做出的，答复的制定主体仍然为法工委，其效力来源都还是出自原做出机关的固有权力。全国人大常委会的备案也并不必然等同于对法工委答复的批准和授权，备案的过程并不能使其获得来自于接受备案机关的更高层级的效力，而应视为一种监督范式。即备案的目的是为了接受备案机关全面了解国务院和地方的立法情况，加强对立法的监督，便于对报送备案的规范性文件进行审查，消除规范性文件之间的冲突。

(三) 法工委答复法律询问事实上已经成为内部的法律业务咨询行为

自2007年开始，法工委的法律询问答复不再对外公布。全国人大常委会“中国人大网”的“立法工作”板块中的“询问答复”栏目自2007年5月16日起至今停止更新。

这事实上将法律询问答复转变为一种不具有公开性的内部的业务行为，法律询问答复的内容仅为询问和答复机关知晓。而法律等规范性文件之所以具有法的效力，必须有法定正当的程序，而公开发布是其中必不可少的重要要素。如果将未经公开的“内部口径”作为对外执法的依据，必然带来法律效果的不可预知性，影响法律的安定性、权威性以及法律的秩序。

综上所述，法工委的答复法律询问并不具有法律或法律解释的效力，其仅为一般的法律解答，其目的在于指导实际工作。虽然法工委对法律的理解是比较权威的，目前各部门、地方也将其作为理解执行法律的指导依据。但社会实际情况是在不断发生变化的，当实际情况发生变化时，应以法律规定为准，严格依照法律的解释。在全国推动优化营商环境的大背景下，全国已有多地逐步放开对营利性医疗机构固定资产的抵押。在这种时候，法工委的答复应紧扣时代的脉搏，然而法工委231号答复对于实际工作的指导是滞后于社会发展现状的，甚至在某种程度上会成为这个领域中的阻碍。

四、依法为营利性医疗、教育机构办理抵押登记，优化营商环境、激活市场活力，推动社会经济不断向前发展

自然资源登记部门作为负责房地产登记的行政机关，在社会实际情况发生变化时，其行政管理活动应根据社会实际，并结合国家的新政策进行调整。对于符合条件的登记申请，法工委所作的231号答复不宜作为拒绝办理抵押登记的依据。

依法行政原理的核心在于行政权行使的合法性，即要求行政机关行使行政权应当依据法律、法规以及不与上位法冲突的行政规定。基于前文论述，“231号答复”不具有法律或法律解释的效力，不宜成为登记部门办理抵押登记可以适用的法律规范。

准予民营医疗、教育机构通过抵押进行融资贷款，是推动营商环境改革的重要举措，也是符合国家产业政策、发展相关服务业的重要举措。

党的十八大以来，我国政策上已明确允许、鼓励并逐渐扩展了社会资本进入各产业领域和公共服务的政策。

在医疗领域，《国务院办公厅关于支持社会力量提供多层次多样化医疗服务的意见》（国办发[2017]44号）中明确：“加快探索社会办医疗机构以其收益权、知识产权等无形资产作为质押开展融资活动的政策，条件成熟时推广。在充分保障患者权益、不影响医疗机构持续健康运行的前提下，探索扩大营利性医疗机构有偿取得的财产抵押范围”。

与此同时，各地也在积极贯彻上述精神。《浙江省人民政府关于促进民营医疗机构加快发展的意见》、《杭州市政府关于促进健康服务业发展的实施意见》等文件中均明确“营利性医疗机构可以利用有偿取得的土地使用权、产权明晰的房产等固定资产为其自身债务提供担保，申请抵押贷款”，《四川省人民政府办公厅关于促进社会办医加快发展的实施意见》、《广东省人民政府办公厅关于印发广东省促进社会办医加快发展实施方案的通知》等文件亦在积极探索和尝试拓宽营利性医疗机构有偿取得的财产的抵押范围。

对社会资本进入公共服务业的现状分析可以发现，受政策影响制约，社会资本对社会公共服务业投入热情一直不高，这主要是因为社会资本进入公共服务业面临资金投入大、投资回报周期长、政策风险高以及民营企业本身融资困难等现实困境。这些因素综合在一起，导致了一段时间以来，社会资本参与公共服务业缺乏动力。

2018年，中共上海市委、市政府发布的《上海市贯彻落实国家进一步扩大开放重大举措加快建立开放型经济新体制行动方案》（简称“上海扩大开放100条”）中，明确要持续深化营商环境改革：“组织实施上海营商环境改革年系列行动，以打造投资环境最便利、政府服务效率最高、服务管理最规范、法治环境最完善为核心，集中推出一批务实管用的改革举措”、“主动争取国家营商环境改革试点举措在上海先行先试”。

如果不动产登记部门拒绝就此类项目办理抵押登记的，表面上看，其作出了一个看似符合规定的行政行为。但该行政行为之后引发的一系列“蝴蝶效应”可能会影响社会资本进入到公共服务业的热情，也会动摇社会资本参与教育、医疗服务产业的信心，影响社会公共服务业的长远健康发展，这也与我们推动营商环境改革精神相悖。

因此，行政机关在行使行政权力的过程中，其有必要根据社会经济状况的变化以及国家政策的引导，为支持社会资本进入公共服务业创造更加公平、更加宽松的发展环境，完善和落实配套政策，鼓励多种形式的财产进入，满足社会发展需求，从而进一步促进社会资本兴办养老、教育、医疗等社会公益福利组织，激活市场活力、拉动内需、推动社会经济不断向前发展。

注释

【1】：参见俞宏雷主编：《最高人民法院司法观点集成（新编版）·商事卷IV》，中国法制出版社，第2333页。