汇业评论

文 | 黄春林 合伙人 刘月莹 律师 汇业律师事务所

近日，招商证券发布数据显示，2019年电商直播总GMV超3000亿元，未来有望冲击万亿元体量。受此影响，罗永浩高调宣布进军电商直播引起了社会广泛关注。几乎同时，淘宝启动了史上首个321直播购物节，微信开启小程序直播公测。另一方面，受疫情影响的线下零售品牌急需线上转型自救，而近期大红大紫的直播电商无异是一个绝佳的风口，因此大量零售品牌蜂拥而至。

汇业律师事务所黄春林律师团队结合近期项目经验及立法、监管实践，简要分析零售品牌开展电商直播的主要法律问题如下：

一、零售品牌开展电商直播的几条路径

1.通过第三方直播平台开展电商直播

实践中，考虑到流量、资质及IT资源等因素，越来越多的零售品牌通过第三方直播平台开展电商直播。常见的第三方直播平台有淘宝/京东、抖音/快手、小红书/有赞等。零售品牌通过第三方直播平台开展电商直播的，应当加强直播平台资质审查，明确与平台、MCN及主播的法律关系，理清数据及IP权属，加强内容审查与管理，具体详见本文后续部分。

2.通过自建官网或APP开展电商直播

部分用户基数较大、IT资源充足、电商运营经验丰富的零售品牌，也在尝试通过自建官网或APP等方式开展电商直播。但是，考虑到几乎很难有零售品牌能够满足本文第二部分提及的许可及备案，而且外资零售品牌也不满足申请该等许可的资本限制条件，因此，该路径面临着极高的无证经营或超范围经营的法律风险。

但实践中，部分品牌通过第三方直播平台开展电商直播，但在自建官网或APP内通过页面嵌套、SDK、直播代码调用等方式“转播”直播内容的，无需获得直播相应的许可。

3.通过小程序开展电商直播

近期，微信、抖音等相继开通小程序直播服务，可快速协助品牌商家搭建直播平台，并实现访问、订阅、引流、互动、交易等销售闭环。但品牌商家通过自建小程序开展电商直播是否需要取得直播相关的许可，一直成为困扰部分品牌商家的重要法律问题。

汇业黄春林律师团队认为，根据各小程序平台协议及司法实践，小程序通过独立的域名/IP接入，相关的存储服务器也是由品牌商家自行提供，因此小程序的法律地位更加类似与APP等，应当参照自建网站及APP获得相应的许可及备案。

事实上，我们查阅微信及抖音等公开的小程序审查规范，其中亦明确规定品牌商家通过自建小程序开展直播服务的，应当递交AVSP许可等资质证明。

二、电商直播平台的许可及备案合规

根据最新立法、监管及执法趋势，结合近期类似项目服务经验，汇业黄春林律师团队总结的电商直播平台应当取得的许可及备案情况如下：

（一）网络有关的许可及备案

除上述许可外，还应当依照《电子商务法》、《网络安全法》、《非经营性互联网信息服务备案管理办法》、《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》等规定依法履行相应的等保备案、ICP备案、公安联网备案及其他信息披露合规义务。开展跨境电商的，还应当符合跨境电商相关的税务、海关及产品批准注册合规要求。

（二）产品及服务相关的许可及备案

此外，电商直播中涉及下列特殊商品和服务的，还应当依法取得相应的许可及备案：药品经营；食品经营；出版物经营；民用爆炸物品的生产、经营；危险化学品生产、经营；医疗器械生产、经营；血液制品的经营；主要农作物和主要林木的商品种子经营；种畜禽生产经营；煤炭经营；烟草经营；文物经营；民用枪支制造、配售；成品油批发、零售、仓储；食盐经营；特种设备；其他限制类物品，等等。

三、零售品牌方入驻电商直播平台的主要合同风险

实践中，零售品牌入驻直播平台的，往往会与直播平台签署一系列协议，但这些协议通常是由直播平台提供的格式合同，且协议中还包含了大量“不时修订的交易规则及政策”，零售品牌也往往仅仅通过网上点击的方式确认，甚至部分运营、技术人员在快节奏上线的速度驱动下，“无感”、“无意识”的接受、确认了很多不不平等的协议，未来一旦发生争议，存在极大的法律风险。

汇业黄春林律师提醒，零售品牌应当根据自身的行业地位及谈判能力，通过线下补充协议等方式，明确以下特别法律问题：

（1） 要求直播平台具有开展业务相应的资质（如第二部分）及条件，并提供相关文件备查；

（2） 明确直播账号的认证、归属/使用权及合作终止后的处理方式；

（3） 明确直播账号项下的数据（含用户数据及运营数据等）的归属、使用权、使用限制及合作终止后的处理方式；

（4） 明确直播内容的归属、使用权、调用许可、分发机制及合作终止后的处理方式；

（5） 明确内容（直播内容、评论及弹幕内容等）审查及过滤责任；

（6） 明确直播位置、用户导入、平台推荐排序等机制及验收标准；

（7） 明确竞争品牌合作限制；

（8） 明确直播页面、电商页面插入第三方广告、产品等的限制机制；

（9） 明确平台内知识产权侵权打击合作机制；

（10） 明确直播服务的可用性、连接率、并发率等技术验收指标；

（11） 明确虚拟道具的利益分配机制；

（12） 明确平台费率的计算基数、结算公式、结算周期及坏账处理等；

（13） 明确刷量、刷单等异常交易处理机制；

（14） 明确不良影响行为的退出、解约机制；

（15） 明确平台规则的适用性，以及平台处罚的触发机制等；

（16） 明确数据安全责任；等等。

四、零售品牌开展电商直播的广告合规

零售品牌通过网络媒介开展电商直播时，具有直接或间接向消费者介绍、推荐品牌方的商品或服务的性质，因而属于广告活动，适用一般广告活动的合规要求。因此，零售品牌作为广告主，应依据《广告法》、《电子商务法》、《消费者权益保护法》、《互联网广告管理暂行办法》等法律法规，严格执行广告审核标准。

汇业黄春林律师团队梳理电商直播中的广告合规审查要点如下：

涉及特殊商品的，如烟草、酒类、化妆品、医疗、药品、医疗器械、保健食品、特殊医学用途配方食品、教育培训类、房地产、金融类等还需符合特定行业的特殊要求。

此外，零售品牌还应根据《互联网信息服务管理办法》、《互联网直播服务管理规定》、《网络信息内容生态治理规定》、《关于加强“双11”期间网络视听电子商务直播节目和广告节目管理的通知》等规定，加强主播内容管理审查与管理，严禁违法违规及不良内容在直播中出现，并建立违法违规内容处置应急机制。

附：部分电商直播广告违法违规案例