汇业评论

文 | 柯振岳 汇业律师事务所 合伙人

农业、农村、农民，一直是我国政府重点关注的对象，十几年以来国务院每年的一号令都是围绕三农问题的。农民工进城务工是农民创收的重要途径，农民工工资问题是关系社会稳定的重要问题。国务院办公厅《全面治理拖欠农民工工资问题的意见》中更提出“到2020年，努力实现基本无拖欠”农民工工资的目标。

2020年1月7日，《保障农民工工资支付条例》（国令第724号，以下简称《条例》）正式公布，自2020年5月1日起施行。这是我国首部专门针对农民工工资问题的行政法规。

《条例》对历年来部门规章、地方法规、各种文件中涉及保障农民工工资的举措进行了总结归集，例如对建设单位的资金到位、工程款支付担保，对总包及分包单位的开设农民工工资专用账户、用工实名制要求等。

《条例》第四章又对建设工程领域作出专门规定，其中涉及到农民工工资支付连带责任的内容。因《条例》的位阶已是行政法规，从而使相关规定可以在诉讼或仲裁案件中直接作为裁判依据，这是《条例》最具威慑力的核心内容，预计将对建设工程和各方参与主体产生深远影响，各方参与主体需要因应条例作合理安排应对。

一、 有关农民工工资支付连带责任的规定变化

1.有关农民工资支付责任的相关规定，除民法通则、民法总则、合同法、劳动法、劳动合同法、侵权责任法等法律中所涉及的一般性规定外，最高院《建设工程司法解释》中有关实际施工人的规定是司法实践中最常被引为裁判依据的规定。

最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”

最高院负责人答记者问时指出：“《解释》第二十六条规定是为保护农民工的合法权益作出的规定。因为建筑业吸收了大量的农民工就业，但由于建设工程的非法转包和违法分包，造成许多农民工辛苦一年往往还拿不到工资。为了有力地保护农民工合法权益，《解释》第二十六条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任。”

可以看到，《建设工程司法解释（一）》第二十六条的规定，突破了合同相对性，其适用的前提应当是非法和违法分包导致合同无效情形下，对实际施工人权益的特殊保护，其立法本意就是保证农民工劳动报酬的优先实现。

最高院建设工程司法解释（二）基本承袭了建设工程司法解释（一）第二十六条的内容，同时又增加了一条关于实际施工人还可以行使代位权的规定。

但两部司法解释，均未规定各相关主体对农民工工资责任连带清偿责任。实践案例中支持农民工工资诉求的理论依据，无外乎基于侵权责任、代位求偿、代理关系等民法基本规定，而非直接课以连带责任。

2.2004年9月10日劳动和社会保障部、建设部劳社部发布《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》（[2004]22号，以下简称《暂行办法》）。《暂行办法》第十二条出现了关于连带责任的规定“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。”

但根据最高院《关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》第一条规定“人民法院的裁判文书应当依法引用相关法律、法规等规范性法律文件作为裁判依据。”《暂行办法》在位阶上仅为部门规章，其关于施工总承包企业的“清偿拖欠工资连带责任” 的规定并非司法裁判依据。

3.《条例》中明确规定了支付农民工工资连带责任。适用的情形包括：

（1）第十八条：用工单位使用个人、不具备合法经营资格的单位或者未依法取得劳务派遣许可证的单位派遣的农民工，拖欠农民工工资的，由用工单位清偿，并可以依法进行追偿。

（2）第十九条：用人单位将工作任务发包给个人或者不具备合法经营资格的单位，导致拖欠所招用农民工工资的，依照有关法律规定执行。

用人单位允许个人、不具备合法经营资格或者未取得相应资质的单位以用人单位的名义对外经营，导致拖欠所招用农民工工资的，由用人单位清偿，并可以依法进行追偿。

（3）第三十条：分包单位对所招用农民工的实名制管理和工资支付负直接责任。

施工总承包单位对分包单位劳动用工和工资发放等情况进行监督。

分包单位拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿。

工程建设项目转包，拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿。

（4）第三十六条　建设单位或者施工总承包单位将建设工程发包或者分包给个人或者不具备合法经营资格的单位，导致拖欠农民工工资的，由建设单位或者施工总承包单位清偿。

施工单位允许其他单位和个人以施工单位的名义对外承揽建设工程，导致拖欠农民工工资的，由施工单位清偿。

（5）第三十七条　工程建设项目违反国土空间规划、工程建设等法律法规，导致拖欠农民工工资的，由建设单位清偿。

就工程建设领域而言，我们可以归纳为：

1.工程分包的，总包单位承担连带责任；

2.因资质原因发包（含分包发包）合同无效的，发包人承担连带责任；

3.工程转包的，总包单位承担连带责任；

4.挂靠施工的，被挂靠人承担连带责任；

5.建设项目违反规划、建设规定且导致拖欠的，建设单位承担连带责任。

理论上，连带责任应为严格责任，应当由法律规定；但结合我国的司法实践，可以预见在《条例》实施以后，将会出现大量以《条例》为依据判令承担连带责任的案例。

二、 应对建议

1.建设单位应当严格保证按照规定完善工程项目的规划手续、建设手续

实践中，大量存在所谓“三边”工程，即边设计、边施工、边完善手续，甚至有项目已经建成使用但规划、开工手续还没有完成的现象。造成这些现象的原因，一方面是建设单位的责任，但也有地方政府为了招商引资默许甚至纵容的原因。

仅从农民工工资连带责任的角度看，今后建设单位必须在开工前完善手续，避免实实在在的直接经济风险。

2.建设单位、总包单位、分包单位应当杜绝违法发包、违法分包、转包、挂靠

在工程建设领域，基于《建设工程司法解释（一）》关于施工合同无效法律后果的规定，发包人、承包人等均有“合同有效无效没有差别”的错误认识。但实际上，除了工程价款参照合同约定结算外，二者存在极大的差异。本次《条例》的颁布，更明确了在违法发包、违法分包、转包、挂靠情形下，发包人及被挂靠人的连带责任，且这种责任不会因当事人的特别约定而免除。在工程发包过程中，建设单位、总包单位应当保证承包合同的有效性。

3.总包单位应当严格落实农民工及农民工工资管理制度

只有在发生拖欠农民工工资时，相关主体才需要承担连带责任。防患于未然，才是一劳永逸的解决之道。工程建设实践中引发拖欠农民工工资问题的最主要原因，是劳务费被挪用；而要解决挪用问题，参考《条例》的相关规定，笔者认为总包单位应当实施以下措施：

（1）分包合同中应当对农民工工资支付问题作出专门约定，尤其是关于工资支付担保、挪用时的违约责任；

（2）农民工用工实名制；

（3）开设农民工工资专用账户；

（4）编制工资支付表，经农民工本人签字确认；

（5）直接将工资支付到农民工本人的银行账户。

《条例》将于2020年5月1日起实施，工程建设领域各相关单位应当在《条例》实施前，盘点现有的存量项目，查漏补缺；更需完善项目农民工工资管理制度，未雨绸缪。