汇业评论

文 | 曹竹平 汇业律师事务所 合伙人

广受学界和实务界瞩目的柴丽杰诉上海大学不履行博士学位评定纠纷一案，经浦东新区人民法院依法审理，一审判决确认上海大学未履行对柴丽杰博士学位申请进行评定的法定职责违法。

作为柴丽杰的诉讼代理人，从去岁三月依法向浦东法院提起诉讼至今，已历一年矣。期间，因本案涉及博士生是否需要发表核心期刊论文才能获得学位、要发表多少论文才能获得学位、发表论文对于学位授予到底多重要、司法审查到底会不会侵入学术自由、柴丽杰同学到底能不能最终获得博士学位等问题，引起了媒体的广泛报道、师友的热切关心和实务界的高度关注。我作为柴丽杰的诉讼代理人，回顾整个案件，从一名行政法律师的角度，谈谈自己的看法。

一

2019年2月，我刚加入汇业上海办公室不久，我的新同事赵永云律师找到我，说她的一位上大研究生同学因未按上海大学经济学院的规定，在毕业前发表3篇核心期刊论文，所以在向学校申请博士学位评定后，始终被学校处于“晾着”的状态，学校既不向他授予博士学位，也不作出不授予学位的决定。这名同学就是柴丽杰，一位很有个性的山西男生， 2014年9月开始在上海大学经济学院应用经济学（法律金融学）专业就读博士。

经赵律师介绍，我与柴丽杰通了电话，感觉这位柴同学的确也是耿直的可爱。当我在电话中问他，一旦诉讼，就可能面临败诉的风险，那你的学位或许就永远拿不到了，你有没有这个准备时，他用那厚重的但富有磁性嗓门答道，我既然打官司就做好了不要这个学位的准备，但是我一定要把我的道理讲清楚，一定要揭露事实的真相，引起大家的思考。

审查了柴丽杰提供的所有书面材料后，我注意到很有意思的几节事实和几个问题。

一是本案和我国行政审判历史上那几个经典的学位教育案件不同的是，柴丽杰作为一名博士生，既没有考试作弊、也没有论文抄袭、也没有其他违纪违法行为；他就读期间发表了一篇核心期刊论文和一篇全国全国性学术会议论文（已出版，视为核心期刊论文），符合上海大学校级层面对于博士生学术研究成果的量化考核指标（2篇核心）；他顺利的以5票通过0票反对的结果通过了博士论文答辩，论文答辩委员会给出的答辩结论是：建议授予博士学位。

二是上海大学之所以不对其学位申请进行评定，主要是柴丽杰所在的经济学院有自己的规定，那就是要发表3篇核心期刊论文，学院认为其并未达到3篇的标准，因此不能对其进行学位评定。而柴丽杰之所以读的是法律方向却受经济学院管理，主要是因为上海大学法学院并没有获得博士点。所谓的“法学博士”都要在经济学院进行培养，最后拿经济学博士（法律方向）的学位。

三是我国对于学位领域规范的法律《学位条例》以及国务院行政法规《学位条例暂行实施办法》（下称“暂行办法”）中，都没有规定发表核心期刊论文才能获得博士学位。《学位条例》第六条对授予博士学位所规定的“学术水平”，又实在过于原则，到底如何理解？法律到底该不该去管大学根据“学术水平”而颁发学位的事情？

我看完材料后，感到这宗案件与之前最高法院指导案例中的学位案件并不相同，本案涉及到了一个新问题，也是行政法中最核心的问题之一，就是司法审查的边界。

我第二次和柴丽杰通电话时对他道，如果你愿意，我可以为你代理。

二

或许有不了解相关情况的人士会问，既然没发够篇数，那就再发一篇，多发几篇核心刊物论文，学位不就有了？这种疑问，其实有如“何不食肉糜”，主要还是对我国目前社会科学类核心刊物论文发表市场不了解。是的，没错，发表市场。

所谓核心期刊，最早就是北京大学、南京大学等国内顶尖高校图书馆采购杂志目录里规定的刊物。若是你的学术论文刊载于这些杂志之上，那意味着你的论文就会被国内顶尖大学图书馆收藏，就证明了你的学术水平即使不是顶尖那也是非常高了。无数学人在图书馆中查资料、做索引时就会读到、用到你的论文，那你的研究成果将会非常有价值。不仅中国，世界各个国家的顶尖学府也都有类似的优秀论文数据库。

但很多制度呢，到了中国难免异化。这核心期刊发表论文的事情，就逐步成了一桩买卖、一场交易。为什么？僧多粥少刚需强。

据了解，每年中国所有核心社科刊物的发表量，也就几十万篇，但投稿者有上千万众。一段时间以来，但凡拿学位、评职称、提级别、涨工资，都要求要去相关领域的核心期刊发上一篇论文。要是能像我们有些专家学者，哪怕正事不做，能赶着先在《柳叶刀》之类的洋核心上发上一篇“研究成果”，那之后的评先进断断是不会落选的。

既然僧多粥少，那更应该优中择优才对，可是自古文无第一、武无第二。有的文章张三说好，李四说不好，到了王五就直接删帖了，实在是难以定夺。市场经济的规律提醒人们，金钱当然就是最好的杠杆了。于是有些核心刊物的主编们就将论文发表做成了一门生意。原《求索》杂志主编乌东峰，光靠卖版面就卖了几千万元赃款，坊间传其有四个“老婆”——看来还是需要一定经济实力的。据乌东峰受贿、行贿案的判决书显示，《求索》杂志的一个版面曾经卖到人民币五万元起步之巨。好在乌东峰及时被纪检部门查获法办，否则《求索》杂志真是险些改名《勒索》。

这种“市场”，对柴丽杰这样的博士生而言那就极不公平了。柴丽杰在苦闷之中，给时任的上海大学校长金东寒教授去过几封信，其中有一封中写道：尊敬的东寒校长，我是一个没资历、没背景、没关系的穷学生，要在上海大学规定的核心期刊上发表论文，那就得四处求人、托关系、花大价钱买版面……我 2016年的时候，跟姐姐借了 44000 块钱托人找编辑发论文。当我把钱给到那人手里的时候，他说 44000 块钱要发两篇核心期刊论文是比较困难的”，“数年来，我一方面在工作之余拼命读书、写论文、发论文;另一方面又非常反感自己低三下四的所作所为……”

好在提起本案诉讼时，柴丽杰已经发表了两篇文章，虽然其中一篇并非核心期刊，而是发表在全国性学术会议的论文集中，但我认为符合上海大学校级层面的科研量化规定。

案子可以起诉了。

三

2019年3月20日，我代表柴丽杰到浦东法院起诉立案，浦东法院经审查后认为符合起诉立案条件，当初予以立案并出具了《受理通知书》。

依照《行政诉讼法》的规定，人民法院受理行政起诉后，应当于5日内将起诉状副本发送被告，被告应当于收到之日起十五日内进行答辩和举证。被告逾期不举证的，视为其作出或不作出某一行为没有证据和依据。

掐着指头算上在途时间，上海大学最迟也应当在4月15日前进行答辩举证。令人意想不到的是，上大的第一轮举证直到5月7日才送达法院。经了解才得知，法院第一次送达上海大学的收件人写了“上海大学”竟被退回，一定要写“上海大学党政办”，才能到达上大领导的“天听”，于是法院不得不再寄一次……

更离谱的是，在本案开庭前一日，我突然收到本案法官助理电话，表示上海大学在当天又补充提交了一大叠近上百页证据！这上百页证据无非都是上海大学各种各样条条框框的规则、意见、试行意见等等。我们的大学有这么多条条框框、意见规则，怎么可能再培养出大师呢？

行政诉讼和民事诉讼有所不同，法院对当事人是否在举证期限内的审查尤为严格，特别是被告是否在举证期限内提交行政行为合法的证据，是其能否胜诉的第一步。依据《行政诉讼法》的规定，被告如无正当理由逾期举证的，则视为没有证据，也就是这一部分证据不应当进入法庭审理的范围。

为此，就上海大学延期举证的行为，我们开庭前连夜起草了一份《关于上海大学严重违反证据规则的相关意见》提交法庭，法庭最终也采纳了我方的意见，将上大逾期举证的证据排除于本案之外。

四

该案于2019年7月24日在浦东法院公开开庭审理。柴丽杰本人、我们律师以及诸多师友在内，至今都非常认可浦东法院对本案的重视和慎重——至少从该案的合议庭组成而言，浦东法院的配置是非常高的。本案由浦东法院副院长担任审判长，会同行政庭庭长以及审判团队负责人组成合议庭。

我与上海交大法学院何渊副教授共同作为柴丽杰的代理人，和柴丽杰一起出庭诉讼。上海大学一方，则派出了研究生院的一位领导以及上海社科院法学所尊敬的徐澜波教授为其代理人出庭应诉。徐澜波教授是民商法领域的资深专家，同时也是核心期刊《政治与法律》的主编，其可谓著作等身，由他担任被告的代理人，对我与何渊而言压力都是很大的。

另一方面，由于庭前诸多媒体报道了本案的一些情况，尤其是学子告母校之类案件亦不多见，诸多律师同行、学界师友、媒体记者、社会贤达也都纷纷赶来旁听这桩“二十年后的田永案”。因浦东法院法庭容纳有限，只能按先来后到发放“旁听证”，诸多未领到“旁听证”的人士只能被安排到隔壁法庭看实况转播。有那么大的反响也是远超我们意料的。

法庭审理主要围绕着两大焦点展开，一是上海大学拒绝对柴丽杰的博士学位申请进行评定是否有法律依据？二是科研量化指标——尤其是学院级别指标，能否成为进行评定的前置条件？

双方围绕着争议焦点各自向法庭详尽的阐述了己方观点，法庭对本案中学院量化指标的有关问题作了详尽的调查。在法庭辩论阶段，柴丽杰本人发表辩论意见时，他引用了我国伟大的科学家钱学森先生曾经的感叹，也就是著名的钱学森之问：为什么我们现在的大学培养不出曾经那样的大师？柴丽杰本人无不动容地说道，没有人关心你写了什么、做了什么研究，而只关心你有没有发表在核心刊物上，我们的论文发表机制已经异化成了学术名利场。庭审后，我再次问柴丽杰，官司打的那么激烈，就算第一步赢了，你的学位可能也真的拿不到了，你后悔么？柴丽杰再次道，现在对我而言，有没有这个学位已然不重要了，如果能推动法治的进步，那我们这个案子才有意义。的确，高校不是法外之地，其作为法律授权的组织，亦担负着依据国家法律进行依法行政的职能。何渊教授后来告诉我，他的一位师兄是某省高院行政庭的法官，这几年来也判了不少高校败诉的行政案件。“高校有时候比行政机关更官僚、更强势、更混乱”。

果然，一语成谶。上海大学的学院秘书在2019年的最后一天，通过微信向柴丽杰发了一份上海大学经济学院学位评定分委员会的告知书，该告知书载明：2019年12月18日，上海大学经济学科学位评定分委员会进行了会议，对柴丽杰的博士学位申请进行了审核和表决，表决结果是不同意授予柴丽杰博士学位。该决定已于12月27日向上海大学校学位评定委员会进行了告知。

于是乎，产生了新的问题。

五

诸多不作行政法研究的同行、朋友们都在问的一个相同的问题就是，你们大费周折，那柴丽杰到底能不能拿到学位？诉讼中上大作出了不授予柴丽杰学位的决定，法院又判决确认上大之前不进行评定违法，那这场官司到底是谁赢了？对柴丽杰有什么意义吗？

首先，我国的学位制度规定，学位申请人应当向学位授予单位申请授予学位，学位授予单位接受申请后应当进行评定，作出授予或不授予某人学位的决定。柴丽杰提起本案诉讼时，他已向上海大学提起了申请，而上海大学并未对他的申请进行评定。所以此时只能向法院起诉要求上海大学履行法定职责进行评定。或问，那为何不直接起诉要求判令上海大学向柴丽杰颁发博士学位？这就牵涉到司法审查的范围问题。学位评定，是一种学术活动，其结果是一种学术评价。学术自由是世界民主法治国家的一致共识，学术自由某种程度上就是一种思想和表达的自由在科学领域的体现。这种思想和表达是高度专业化的成果，不必也不能经由法院来进行司法审查。用大白话讲就是，学位是学校颁发的，而不是法院判出来的。既然法院不能判一个学位给柴丽杰，那为什么还要打官司？这是因为虽然法院无法直接判发学位，但评定申请、颁发学位的程序是一种法定程序。法律为了保障学术自由，规定了进行某些重大学术活动的程序，当事人应当按照法定程序来开展相关学术活动。比如在本案中，法律规定柴丽杰作为申请人提出学位评定申请后，上海大学就有义务进行评定，这种评定是其程序上的义务，和最终能不能给学位没有实体上的关系。但是如果上海大学不履行这种程序上的评定义务，那无论如何柴丽杰都是无法获得学位的。一条路，能不能到达目的地是一回事，你是否准备走一下那是另外一回事。

其次，上海大学在诉讼中履行了评定义务，法院仍然确认其之前不履行违法，对柴丽杰而言有什么意义呢？依据行政诉讼法的规定，对于不履行法定职责案件，被告在诉讼中履职的，原告若不撤诉，人民法院经审查认为被告之前不履职无法律依据的，应当判决确认其不履行法定职责违法，学理上称之为“义务之诉终结后的继续确认之诉”。对于“继续确认之诉”的意义，最高人民法院行政庭在相关司法解释释义中已经明确指出，“原告提起诉讼的目的不外是请求赔偿或者‘讨个说法’，而这两个目的都是正当合法的，法律应当给予支持”。一方面，上海大学的确是在诉讼中履行了评定职责，即使原告对评定结果不服，但其诉讼目的显然已经达到了，并且也证明上海大学之前一直不履行职责是违法的。如果当时不提起这样一个诉讼，到法庭上去掰扯掰扯道理，可能上海大学永远不会对柴丽杰的申请开启评定之门。另一方面，因为上海大学迟延履行法定义务，最终被法院确认违法，那么之前的违法不作为会不会对申请人造成损害？会不会使得申请人产生损失？会不会使申请人丧失某些机会？这都是我们要继续研究的，如果有的话，那柴丽杰还可以针对上海大学的违法不作为提起行政赔偿之诉。

最后，法院在本案查明的事实以及对本案判决的论证，为柴丽杰提起下一个撤销重做诉讼奠定了一定的事实和法理基础。上海大学自诉讼中做出的不授予博士学位的决定显然是不能让柴丽杰接受的，这同时也意味着柴丽杰真的要获得学位的话，必须要再提起一个撤销本次评定结果，要求法院责令上大重做评定之诉。那么我们有什么理由要求上大重做评定？这势必还是要回到2篇核心还是3篇核心、到底是适用上海大学校级规定还是适用经济学院院级规定的问题上来。我注意到，浦东法院在判决中特别指出：经济学院的科研量化指标规定的论文发表载体和数量与学校规定不相一致，并非对学校规定的简单细化，而是重新定义。学位的授予与否关涉学生重大切身利益，经济学院的相关规定并不能如被告所称通过事先告知的方式，当然上升为校级规定。如果一审判决最终得以生效，那么我们不难看出，在柴丽杰一案中，经济学院的规定还能适用么？

所以本案一审的输赢是很明确的，柴丽杰要到了他的说法、让上海大学履行了法定职责、开启了赔偿之诉的大门，甚至法院在本案的部分观点亦指明了下一个撤销重做之诉的方向。

六

虽然我在本案庭审中，多次提及最高人民法院第38号田永诉北京科技大学位纠纷案，遗憾的是，浦东法院可能认为两者有一定差异，因此未在判决中予以回应。但，这并不影响本案的一审判决在生效后成为一个非常优秀的、经典的乃至伟大的判决。这主要是因为：第一，本案判决在说理部分并无“正当程序原则”的表述，但通篇无不在论述正当程序原则在学位申请评定中的适用。第二，判决将正当程序原则引入了行政主体对实体规则的制定阶段，大大地发展与丰富了正当程序原则的适用范围。第三，判决初步明确了司法审查与学术自由的边界。

（一） 正当程序原则在学位评定程序中的适用。

《学位条例》和《学位条例暂行实施办法》都制定于上世纪八十年代，立法技术尤其是在程序上的立法相对还是比较简单的，浸润于80年代自由空气中的立法先贤们应当是没有想到，21世纪的今天高校衙门化之后，学校当局会以一种非常恣意傲慢的态度来处理学生事务。同时由于上述两部规范位阶较高，也授权给了各高校自行制定细则，因此对于学位申请这样一个细小的环节，没有作出详细的规定。

在本案中，上海大学其观点前后反复，一度认为柴丽杰因为没达到科研量化标准，所以不必进入评定程序，一度又认为学位评定委员会秘书已通过微信告知其不予受理，秘书即可代表学位评定委员会履行法定职责。对此，判决指出学位评定分委员会负责审查学位材料是否符合规定，被告未出具证据证明学位评定分委员会曾就原告的博士学位申请材料进行过审查，不能证明被告的程序正当性。

同时，判决还指出，原被告对应当使用学校科研标准还是学院科研标准存有争议，该争议的判断结论不仅会影响申请材料是否完备的审查定性，更关乎学生的重大权利义务，显然不宜直接由学院秘书予以决定，也不能当然视为学位评定分委员会的履职行为。

这也就是说，虽然法律法规以及学校细则对于申请审查的程序规定不全，但如双方就申请所存在的争议涉及“重大权利义务”的，仍然应当从行政主体所作行为的正当性进行分析，正当性的要求即是要求行政主体慎重、重视、不轻率地处理相对人的申请，而不是随意、任意、恣意地简单处理。正是基于这样的一种逻辑，本案中，法院才会认为关乎学生重大权利义务的事项，显然不宜直接由学院秘书予以决定。被告必须证明学位评定分委员会进行过审查，否则“不能证明被告的程序正当性”。

（二） 判决拓展了正当程序则的适用范围。

如果说“田永案”是我国行政审判中第一次引入“正当程序原则”理念的话，那么经过之后“刘燕文案”对正当程序的激烈辩论、“于艳茹案”对正当程序的明确适用，大致形成了我国行政审判对正当程序原则的裁判发展框架。该三案共同的特点是明确了行政主体在行政程序中所作出的行政行为应当符合正当程序原则，保障相对人的程序 参与权和陈述、申辩权。

而柴丽杰案，两造之最大争议除去申请评定本身程序是否正当以外，还有一个重要的焦点就是某一标准能否成为申请评定的门槛，法院没有去论述这一标准是否合法，因为这关乎学术自由，而是另辟蹊径直接切入这一标准的制定程序是否符合正当程序原则。这是本案判决最出彩的地方。

法院在判决中论述道：上海大学并未将经济学院应用经济学学科纳入另行制定科研成果量化指标的学科范围。经济学院的科研量化指标规定的论文发表载体和数量与学校规定不相一致，并非对学校规定的简单细化，而是重新定义。学位的授予与否关涉学生重大切身利益，经济学院的相关规定并不能如被告所称通过事先告知的方式，当然上升为校级规定。

这一问题我作为代理人在开庭过程中亦有从学生的角度提到，即是学生对于上海大学的规定以及其学院的规定，在注意义务上是有高低之分的。学院的规定不能靠往网上一挂一公示就自然上升为学校的规定，否则会引起学生的无所适从。然而法院在本案中的步伐是比较大的，判决明确地指出学院规定不能通过告知的方式当然的上升为学校规定。这就说明行政主体在制定规范的过程中，如无法定程序，亦要遵守正当程序原则。规则制定的合法性不仅仅体现在其制定主体、内容等方面，更要求其制定的程序、发布的程序具有合法、正当性。因为这些规则关系到了被规制对象的重大权利义务，制定主体不仅在制定过程中，在制定后的公布、告知过程中也要充分考虑到相对人的参与程度、程序权利，听取他们陈述和申辩的意见，保障他们的程序参与权。

无论裁判者是否意识到，但浦东法院的这个判决——至少在我看到的类似案件中——第一次将正当程序原则运用到了行为之前的规范制定程序中，并且以此作为裁判的重要理由，这必将对我国行政审判的发展做出重大的推动。

（三） 司法审查与学术自由的边界。

提起本案之前，不少师友的观点认为本案不属于行政诉讼的受案范围，应当裁定驳回起诉。该观点认为，是否给予学位，从程序到实体都是学术自由、学术自治的范围，不应当进行司法审查。我倾向于认为，授予学位是《学位条例》明确规定的法定职责，学位授予单位在此间是代表国家对相对人进行学术认可，行使的是国家职权，该规则已被最高人民法院第39号指导案例“何小强诉华中科技大”一案的裁判要旨所明确。

而我们要思考的是，当司法审查面对学术活动，审查的力度、范围到底到什么地方？司法权面对行政权都需要尊重其行政裁量，更何况面对更为专业的学术评价，如何确保人民法院的司法审查既能保障相对人合法权益、监督高校依法行政，又能免于过多侵入学术领域本身导致干涉“学术自由”之嫌？

法院对这个问题还是比较谨慎的，没有过多展开论述，但在其说理部分的有一句话，相信将被之后的类似判决奉为圭臬。判决认为：各学科标准高于或低于学校标准，应在学校规定中予以体现，高校在学位授予方面的程序规制并未否定各学科制定具有本学科特点科研标准的自主性。裁判者的话有点羞羞答答、有点绕，但这并不影响我们读懂这背后的含义，直截了当而言就是程序规制并不否定学术自由。到这也就真相大白了，我们的法官运用高超的裁判智慧与裁判艺术，从法律原则出发，回到法律原则中来，即司法审查对于学术活动可以进行程序审查。这样的结论等于司法权自己给自己立了一个桩，这个桩既有谦抑性也不失成为解决实际问题的理想方法。但这个桩到底是不是干预的边界，判决没有直接表明，而是在后一段判决中指出：通过规定发表论文数量和期刊载体的方式评价博士的学术水平，历来颇受争议，是否科学合理，各方意见不尽一致，但此属高校学术自治的范畴，本院予以充分尊重。各方期待能有更科学合理的评价博士学术水平的途径或者多样评价方式，需要学位授予单位、教育管理部门和学子们共同推进。

从这段论述来看，司法者的内心难道不是已经确认了这个边界了吗？

结语

柴丽杰诉上海大学博士学位评定申请一案，对他个人而言，只是争取学位的第一步，之后还有撤销重做诉讼、赔偿诉讼可以考虑。但本案对于行政法、行政法学而言，将是一个里程碑性质的案件，再一次地让我们感受到了正当程序原则在我们法治的理想天空中熠熠生辉。