汇业评论

文 | 阚宇 汇业律师事务所 合伙人

“举重明轻，举轻明重”实际上是刑法上的一种解释方法，古已有之。按唐律（《永徽律》）的规定：“入罪，举轻以明重，出罪，举重以明轻。” 所谓“入罪，举轻以明重”，是指一个行为在刑法中没有规定，但比它轻的行为在刑法中有规定，可以采取“举轻明重”的方法来适用法律。所谓“出罪，举重以明轻”，是指一个行为在刑法中没有明文规定不是犯罪，要想不作为犯罪来处理，就可以采取“举重明轻”的方法来适用法律。虽然在我国目前刑法条文中，是没有这样的解释原则的，但实际上在刑法学界这已经基本成为共识。因此，“举重明轻”的解释方法在刑事辩护中常常为人所用。

如笔者在办理一起案件中，非国家工作人员挪用公司物品归个人使用，被公诉机关以该物品具有可兑现价值为由，并以等价的资金数额追究其挪用资金罪。辩护人在法庭就以“举重明轻”方法提出，在最高人民检察院《关于国家工作人员挪用非特定公物能否定罪的批复》中规定：“刑法第三百八十四条规定的挪用公款罪中未包括挪用非特定公物归个人使用的行为，对该行为不以挪用公款罪论处。”虽然在挪用资金罪的相关法律规定及司法解释中未提及非国家工作人员的行为如何定性，但对廉洁性要求更高的国家工作人员都不入罪的情况下，对非国家工作人员定罪显然不当。最终法院采纳辩护人意见，判决确认被告人不构成挪用资金罪。

在刑事辩护中，除了在“出罪”辩护中可以适用“举重明轻”的解释方法，在量刑辩护中同样可以适用。如对未成年人的犯罪前科能否从重处罚的问题。《刑法修正案（八）》明确规定未成年人的犯罪前科任何时候都不与后罪组合评价构成累犯。也就是说，除了符合构成累犯的其他条件之外，犯罪分子犯前罪与后罪时，必须都是年满18周岁以上的人。如果犯前罪是未满18周岁的未成年人，即使犯后罪时年满18周岁，也不构成累犯。而累犯作为一种特殊前科，也是一种情节更为严重的前科，如果严重的前科都不作为量刑情节予以从重处罚，根据“举重明轻”的方法，较轻的前科情节也不应当作为从重处罚的量刑情节予以适用，不论被告人再犯后罪时是否成年。之后这一观点，被最高人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》所采纳。

在司法实践中有一种观点认为，我国在1997年刑法中取消了类推制度，严格适用“罪刑法定原则”。司法机关必须严格依照事先制定好的明文规定的法律来定罪处刑，不能超越法律规定。因此，“举重明轻”或“举轻明重”的解释方法违反了这一原则。笔者认为这一观点是错误的。首先，在法理上混淆了“当然解释”和“类推解释”的概念；其次，错误理解了“罪行法定原则”。实际上，“举重”就是适用现有法律条文，“明轻”就是指重行为都不受到刑法调整，轻行为就更不应受到刑法评价，同样体现了保护人权的精神。