汇业评论

文 | 王刚 汇业律师事务所 合伙人

近期新型冠状病毒肺炎爆发，给我国经济发展短期造成了严重影响，而同时疫情之后传统行业可能面临转型升级、新商业模式、新经济形态涌现的情况，与互联网有关的行业则可能迎来新一轮的发展机遇；另一方面，资本、人才的涌入，会使互联网创新活动变得更加频繁，给互联网创业者带来更大的竞争压力。近年来，每年都有一份创业企业“死亡名单”通过互联网传播，互联网创业并非想象中那么美好。笔者认为在该等背景下，互联网创业者和投资人应高度重视互联网创新过程中的合规管理，本文拟就互联网商业模式创新法律合规方式进行分析，以供互联网创业者和投资人参考。

一、为什么要重视商业模式创新合规？

实现从 0 到 1 的创业成功有两个路径，即“技术创新”和“商业模式创新”，因技术创新门槛较高，我国技术创新主体目前主要是高等院校、科研机构以及大型企业，而商业模式创新则成为多数初创企业尤其是互联网企业的创业方向。实践中，关于商业模式一直存在各种不同的理解，总结起来主要为：1、创业所提供的核心产品或服务是什么？主要面向消费对象又是谁？2、项目涉及的资金如何流动？3、涉及的各主体有那些，相互之间如何交易？4、项目如何如现赢利?等等。互联网本质在于连接和共享，基于互联网的创新将不断产生新的经济形态和商业模式，创新成果能否得到法律的肯定性评价存在不确定性，不确定性本身就是一种风险？创业者在寻找合作伙伴、投资人的过程中，多数也是围绕以上内容不断阐述其商业模式创新之处的过程。一旦商业模式创新过程突破法律底线，存在违法的“硬伤”，则项目随时可能失败。互联网商业模式创新，应该在“懂法律”、“懂商业”、“懂互联网”的商业律师协助下，实现“法律”、“商业”和“技术”不断融合的过程，以最大限度的防范和降低风险，培育竞争优势。

二、法律视角下的互联网商业模式创新

随着此次疫情对人们生活方式的影响以及互联网不断发展，基于“5G”、“区块链”、“人工智能”等技术将再一次带来新商业模式、新技术、新经济形态的变革，法律的滞后性可能使商业模式创新的合规存在不确定性。创新成果可能受到法律肯定性评价，也可能受到否定性评价而造成创业项目失败。或者因为法律无法保护部分创新成果，而无法达到激励创新的效果。国家知识产权局仅 2019 年就两次修订并完善了《专利审查指南》，回应了社会对涉及人工智能、“互联网+”、大数据以及区块链等领域专利保护的需求。

此外，正是因为法律的滞后性给商业模式创新带来了新的机遇。1、法律“真空地带”降低了商业模式创新的民事责任风险。基于“法无禁止即可为”的私法原则，民商事法律没有明确禁止的行为，为商业模式创新预留了足够的法律筹划空间；2、刑法“罪刑法定”原则降低了商业模式创新的刑事责任风险。对于刑法没有明确规定为犯罪的行为不得施以刑事处罚，只要商业模式创新不突破刑法的规制，则可以通过刑事合规管理有效降低刑事责任风险；3、创新创业环境对轻度“违法”创新的适度容忍以及监管政策适时调整，可以有效降低行政责任风险。行政法律风险的直接来源是行政监管，在国家创新创业环境之下，各监管部门对轻度“违法”的创新给予了一定的容忍。

因此通过法律筹划实现合规管理，可以有效降低创业法律风险。如神州专车面临网约车竞争大战，法律未明确网约车的合法地位之前，为降低监管法律风险，采取“四方协议”的方式来规避牌照管制，将经营资质分为汽车租赁公司、驾驶员劳务派遣、平台提供信息服务三个方面，整合三方资源向消费者提供出行服务，以四方协议实现专车服务合规。神州专车在其用户协议明确：神州专车作为平台提供的是帮助用户获取第三方汽车租赁服务提供商和第三方驾驶员服务提供商的信息，并明确澄清说平台不提供租车或汽车驾驶服务，仅提供租赁车辆和驾驶人员的相关信息，是用户和供应商之间的信息平台。虽然此种模式无法完全规避法律风险，但在当时竞争环境下，也是支撑商业模式创新的法律合规有效举措。网约车大战改变了传统的出租车模式，也间接推动了网约车从“违法”向“合法”的转变。

三、互联网商业模式创新法律合规十步法

作为互联网创业者，如何考虑因商业模式创新而带来潜在法律风险？降低因不合规而造成创业项目失败的风险呢？笔者结合自身服务经验，总结为以下十个步骤：

第一步，分析项目所涉及的行业、领域

虽然我国实施“放管服”改革，与市场有关的行政审批逐步减少，但部分行业、领域仍应办理相关审批手续。互联网是对传统行业的再改造，互联网创业必然会涉及到多个行业、领域的监管。分析项目所涉及的行业、领域，可以进一步判断项目是属于受限制类、禁止禁入类的项目，还是属于国家鼓励、支持类的项目，在此基础上再分析是否应取得有关资质或备案。

2015年 10 月 19 日，国务院公布了《关于实行市场准入负面清单制度的意见》，提出逐步推广，到 2018 年起正式实行全国统一的市场准入负面清单制度。《意见》明确，负面清单主要包括市场准入负面清单和外商投资负面清单。对市场准入负面清单以外的行业、领域、业务等，各类市场主体皆可依法平等进入，政府不再审批。按照规范化、便利化的要求，逐步简化外商投资领域的许可手续。外商投资企业投资建设固定资产投资项目，按照国民待遇原则与内资企业适用相同的核准或备案程序。国家发展改革委、商务部两部委发布的《市场准入负面清单（2019 年版）》，进一步明确了各行业市场准入的相关条件。如创业项目涉及到与之相关的行业，则应依照该清单办理相关准入手续。而对于市场负面清单以外的一般项目，则可综合考虑后决定是否实施以及如何实施。

第二步，分析项目所涉及的各个主体及其法律关系

互联网的本质在于连接和共享，通过连接实现各个主体之间信息、商品的交换和流通，通过对项目主体及其之间对应法律关系的梳理，可以设计合理的交易架构，规避、转移可能产生的合规风险。法律对相关主体经营资质有要求的，则相关主体也应取得相应资质。

第三步，分析项目所能提供的产品、服务

与互联网创业项目相关的产品、服务合规，是商业模式创新的合规关键。如通过互联网销售相关产品，是否应取得相关的资质或办理备案手续；相关产品是否可能侵犯第三方知识产权；产品生产、制造及销售应取得的相关资质及审批手续；服务方案设计对数据、个人信息的获取利用、权利义务安排等是否合规等。

第四步，分析关注项目资金流向

商业本质在于创造价值，通过分析创业项目上中下游产业链上的资金流动，资金在流动的过程是如何产生利润等，可以确定最否存在违反国家金融监管法律的重大风险。如 P2P 平台违规设立资金池，就明显存在重大合规风险。

第五步，研判创新成果保护情况

创新成果如不能获得有效保护，则通过创新培育起来的竞争优势很容易被竞争对手超越。对创新成果保护措施的评估，不仅应评估是否采取了有效的保护措施，更应评价其措施是否合法、合理。如采用商业秘密还是专利方式及其他方式来保护成果；专利布局是否合理；品牌保护方案是否合理等。

第六步，关注项目团队内部合规管理能力

若团队有较强的法律意识或已聘请专业法律人员，则可能始终对创新的合规风险保持较强的敏感度，对可能产生的风险及时进行管理和控制。相反，则项目合规风险更高。

第七步，关注竞争对手法律风险管理能力

竞争对手法律风险管理管理能力，也可能决定着商业模式创新的成败。竞争对手若具有较强的法律风险管理能力，可能提起有关诉讼、投诉举报等原因而引发调查、执法检查等造成项目创业失败。

第八步，关注项目所在地监管环境

国家在部分地区施行改革试验，部分地区政府部门对于创新的监管政策也有区别，因此创业者应密切关注国家和所在地区对于创新的容忍度，尽可能选择当地政府鼓励和支持的行业、领域等，并及时关注监管政策的变化。

第九步，评估创新成果本质是否符合社会发展规律

若创新成果符合国家产业政策方向、并不会损害国家利益和社会公共利益，有助于改善民生，符合社会发展规律，则可能最终获得合法地位。如网约车的“合法”，就因为其源于共享经济对传统出租车模式的新挑战，根本上符合民众需求；最高院《关于充分发挥审判职能作用为企业家创新创业营造良好法治环境的通知》要求，要坚持罪刑法定原则，对企业家在生产、经营、融资活动中的创新创业行为，只要不违反刑事法规的规定，不得以犯罪论处。

第十步，整体上评估合规风险

对商业模式创新来说，可能游离在“合法”与“违法”甚至“犯罪”的法律边缘。此时应综合考虑创业项目的社会价值、团队法律意识素养、行政监管力度等因素在专业律师团队的指导下综合评估合规法律风险，并制定相应的合规管理措施。