汇业评论

文 | 杨杰 合伙人 罗晓梅 律师 汇业律师事务所

根据《中华人民共和国对外贸易法》、《中华人民共和国货物进出口管理条例》以及《原油、成品油、化肥国营贸易进口经营管理试行办法》可知，国家对成品油进口实行国营贸易管理（国营贸易企业是经国家特许的），同时国家允许非国营贸易企业从事部分数量的进口。除加工贸易进口保税成品油以外，国营贸易企业和非国营贸易企业以外的其他企业，不得从事成品油的进口业务。

然而，近年来，我国走私成品油的案件层出不穷，表现方式也具有多样化。有关走私成品油犯罪行为，在定罪量刑方面颇具争议。本文将围绕这些争议对一些热点问题进行列举、归纳与分析。

一、成品油的范围

本文所说的成品油，是指《最高人民法院、最高人民检察院、海关总署打击非设关地成品油走私专题研讨会会议纪要》中规定的汽油、煤油、柴油及其他符合国家产品质量标准、具有相同用途的乙醇汽油和生物柴油等替代燃料(包括添加染色剂的“红油”“白油”“蓝油”等)。此范围与商务部发《成品油市场管理办法》(2015修正)中所规定的一致。

二、成品油是否为限制进口货物

1.对国营贸易企业来说，理论上说，成品油应属于自由进口的货物。

根据 《2004年成品油国营贸易进口自动许可程序（商务部2004.01.01）》规定“根据我国加入世界贸易组织的有关承诺及《中华人民共和国外贸法》有关规定，自2004年1月1日起，成品油国营贸易进口取消配额管理，改为自动许可管理。现公布2004年成品油国营贸易进口自动许可程序。凡符合条件的进口经营单位均可通过商务部授权成品油进口管理机构提出申请或直接向商务部提出申请。”而根据《货物进出口管理条例》第23条规定：“进口属于自动进口许可管理的货物，均应当给予许可。”且该法24条规定：“进口属于自动进口许可管理的货物，进口经营者应当在办理海关报关手续前，向国务院外经贸主管部门或者国务院有关经济管理部门提交自动进口许可申请。国务院外经贸主管部门或者国务院有关经济管理部门应当在收到申请后，立即发放自动进口许可证明；在特殊情况下，最长不得超过10天。”

由此可知，从法理上讲，国家对国营贸易企业进口成品油没有给予任何限制。即，就国营贸易企业而言，成品油属于自由进口的货物。但《2004年成品油国营贸易进口自动许可程序（商务部2004.01.01）》的这个规定是否一直实施至今，尚不明确。因为网上不时也有在报道国家下发国营贸易进口配额的新闻。

2. 对非国营贸易企业来说，成品油应属于限制进口货物。

根据自2015年至2020年的有关“成品油（燃料油）非国营贸易进口允许量申领条件、分配原则和相关程序”可知，成品油（燃料油）进口实行国营贸易管理，同时根据中国加入世界贸易组织议定书的相关规定，对一定数量的燃料油进口实行非国营贸易管理，由符合非国营贸易资格条件的企业在年度进口允许量内进口。且非国营贸易进口允许量，连续六年均为1620万吨。符合非国营贸易进口资格条件的企业在起始申领数量内可分次申领燃料油自动进口许可证。

由此可知，非国营贸易企业进口成品油的自动许可证并非传统意义上仅为国际贸易统计需要而进行的备案式许可，而是需要根据年度数量，综合调配。换言之，对企业进口成品油的数量给予的限定具有审批许可的实质内涵。从这个意义上说，虽然名为自动许可证，但实际上与配额许可证无异，严格来说是受到贸易管制的。因此，我们认为，对于非国营贸易企业来说，进口成品油是属于限制进口货物。

将成品油认定为限制进口货物的司法判例也屡见不鲜。法院一般主要结合《刑法》第一百五十五条第（二）项规定的：“在内海、领海、界河、界湖运输、收购、贩卖国家禁止进出口物品的，或者运输、收购、贩卖国家限制进出口货物、物品，数额较大，没有合法证明的。”以及第一百五十三条第一款第(二)项规定对走私成品油定罪处罚。如判例(2018)闽05刑初89号，且二审(2019)闽刑终56号维持。再如(2019)闽05刑初3号、(2019)辽07刑初8号和(2018)粤刑终1622号等等判例中法院对走私成品油的行为人定罪处罚的依据均结合了《刑法》第一百五十五条第（二）项规定。

三、走私成品油的行为特点

1.绕关走私

即从未设海关的地点或者不经过海关检查，运输依法成品油入境。依据《海关法》的规定，货物、物品进出境必须通过海关设立的地点，从未设立海关的地点进出境就是逃避海关监管的走私行为。近年来走私成品油，多表现为绕关走私，如2019年发生在上海的23起走私成品油的判例均表现为该种形式。采用该形式走私的手法一般表现为：从境外来的走私母船停在海上，境内走私油船伺机过驳，然后走私小船绕关，再通过汽车将成品油运输到某些加工点，进行脱色处理后在市场上销售。采用此种方式走私的，多为自然人犯罪。

2.通关走私

即经过设立海关的地点，但采取伪报、瞒报、伪装、藏匿等欺骗手段，瞒过海关的监管、检查，运输成品油入境。采用该形式走私的手法一般表现为：行为人利用从国际航行船舶接收油污水的便利，将船舶自用的保税燃料油从国际航行船舶抽取燃料油到接收船上。之后，操作员又根据国际船舶提供的记录排卸油污水虚假信息的《油类记录薄》复印件等资料向海事部门申领《船舶残油接收处理证明》。采用此种方式走私的，一般为单位犯罪。

3.后续走私

即未经海关许可并且未补缴应缴税款，擅自将批准进口的保税成品油或者特定减免税进口的成品油，在境内销售牟利。鉴于成品油已属终级产品，不能再进行进一步加工，因此，对进口成品油的进、来料加工合同，外经贸主管部门不予审批，海关不予备案。因此，一般保税区企业进口的成品油，应存放在保税区内油库内，出库时企业需要按照配额许可向海关申报。海关会定期对保税油库成品油的进、出、存数量进行核对，并及时办理核销手续。

4.水上走私

如果将非国营贸易企业进口的成品油定性为限制进口货物，则走私成品油的行为，也可能会表现为水上走私。即在内海、领海、界河、界湖运输、收购、贩卖成品油，数额较大，没有合法证明的。

四、走私成品油的定罪处罚

如上所述，我们认为成品油在某种程度上应属于限制进口货物。同时，由于成品油亦属于应税货物，因此进口成品油属于涉税又涉证的行为。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第二十一条规定，未经许可进出口国家限制进出口的货物、物品，构成犯罪的，应当依照刑法第一百五十一条、第一百五十二条的规定，以走私国家禁止进出口的货物、物品罪等罪名定罪处罚；偷逃应缴税额，同时又构成走私普通货物、物品罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

故，对于走私成品油的行为，依法可能构成走私国家禁止进出口的货物、物品罪，同时，如果偷逃应缴税额达到司法解释规定的起刑点时，又构成走私普通货物罪。可见，走私成品油一个行为同时侵犯了两个不同的法益，构成了走私国家禁止进出口的货物、物品罪和走私普通货物罪的想象竞合。根据刑法理论，应当择一重罪处罚。但2019年3月27日，最高人民法院、最高人民检察院、海关总署在江苏省南京市召开打击非设关地成品油走私专题研讨会，根据该会议纪要，走私成品油，构成犯罪的，依照刑法第一百五十三条的规定，以走私普通货物罪定罪处罚。且司法实践中，法院亦将走私成品油的行为认定为走私普通货物罪。

根据《解释》第16条、24条以及《刑法》第153条规定，对走私普通货物、物品罪的刑罚具体规定如下图：

另，如果将成品油认定为普通货物，则《刑法》第153条第一款亦规定，一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金。因此，如果行为人在一年内曾因走私（不限货物种类）被给予两次行政处罚后又走私的（仅指普通货物），即使“又走私”的逃税金额没有达到自然人（10万元）或单位犯罪（20万元）的起刑点，但依然可构成走私普通货物罪而承担刑事责任。

五、走私犯罪既未遂的问题

根据我国刑法第23条规定：“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。”这一规定表明，未遂犯应受刑罚处罚。但由于未遂犯的不法与责任一般轻于相应的既遂犯的不法与责任，故对于未遂犯可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。也因此在走私犯罪案件辩护中，不乏当事人或辩护人将犯罪未遂作为主要辩点进行抗辩，但在司法实践中，该抗辩成功的案例少之又少。

如（2014）浙台刑二初字第18号中董某在台湾海峡海域购买得走私柴油后在台州湾海域被当场查获，属犯罪既遂还是未遂？实践中有意见认为，船舶尚未抵达口岸，在运输途中即被查获的，走私行为明显尚未实施完毕，应以犯罪未遂处理为宜，其中，绕关进口走私的，至少应以船舶进入边境或者关境作为走私犯罪既遂的认定标准。而法院认为，被告人董某在台湾海峡海域购买得走私柴油后在台州湾海域被当场查获，依法不能认定为犯罪未遂。

由于走私成品油行为具有复杂性，如上文所述的绕关走私（没有通关中的虚假申报等行为）、通关走私和后续走私（无具体的进出境走私行为），如果均采取走私行为全部实行完毕的标准，在实践中很难行得通。同时，走私成品油行为的多环节性和现场性，如在绕关走私中，犯罪分子一般需要分别与上游卖家和下游买家商定好成品油的买卖——走私母船停靠公海——小型走私油船伺机过驳——绕关入境——过驳给境内买家——利益分配。对于行为实施完毕的认定也颇具争议。再加上，对于该类型的走私，多为被现场抓获。如果坚持认为走私行为未实行完毕而被认定为走私犯罪未遂，从而对其从轻减轻处罚，必将不利于对该类犯罪的有效打击，也有悖于立法原意。

因此，鉴于走私犯罪表现形式的多样性和复杂性，从有利于实践打击和便于实践操作的角度，关于走私犯罪既未遂的认定，《最高人民法院 最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第二十三条规定 实施走私犯罪，具有下列情形之一的，应当认定为犯罪既遂：

（一）在海关监管现场被查获的；

（二）以虚假申报方式走私，申报行为实施完毕的；

（三）以保税货物或者特定减税、免税进口的货物、物品为对象走私，在境内销售的，或者申请核销行为实施完毕的。

针对上述规定，《<最高人民法院 最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释>理解与适用》作了进一步的解释。如下：

1.对海关监管现场被查获的情形所要注意的几点：（1）该项规定使用于各种形式的走私犯罪。不管是通关走私还是绕关走私等，凡是在海关监管现场被查获的，均按犯罪既遂处理。（2）海关锚地被查获。鉴于锚地的船舶及货物、物品处于海关监管之下，部分验收手续直接在锚地办理，海关锚地也应认定为海关监管现场。同时，一些走私货物、物品在锚地即可直接完成交易，故有必要将在海关锚地现场查获的走私犯罪一概以既遂处理。（3）监管海域被查获的，依然认定为走私既遂。

2.虚假申报通关走私的，行为人的申报行为独立于海关的查验行为，申报行为是否实施完毕的判断不受是否进入查验环节以及查验是否通过的影响。而且申报行为实施完毕标准与海关监管现场被查获标准并行不悖。

综上，走私成品油行为，不管行为人采取何种走私表现方式，只要在海关监管现场被抓获的，对其认定为犯罪既遂；通关走私中，以虚假申报方式走私，以行为人申报行为实施完毕的，或者在海关监管现场被抓获的，对其认定为犯罪既遂；而在后续走私中，行为人将保税成品油或者特定减免税成品油在境内销售的，或者申请核销行为实施完毕的，对其认定为走私犯罪既遂。

六、走私成品油的税款计核

进口成品油是属于应税货物，海关除了征收关税、增值税外，还要征收进口环节消费税。走私成品油的税款计核直接影响甚至决定走私成品油的定罪量刑，尤其是对量刑的影响。而税款计核主要取决于成品油的价格和税率因素。

（一）税率

影响货物税率的是货物税号及原产地。

1.税号

《税则》中的商品编码（商品编码具有唯一性，即一个商品项目只有一个代码，一个代码只标识同一商品项目。商品项目代码一旦确定，永不改变）号列,称税则号列,简称税号,为征税需要,每项税号后列出了该商品的税率。

根据《原油、成品油、化肥国营贸易进口经营管理试行办法》可知，成品油的具体税号由对外贸易经济合作部会同国家经济贸易委员会、海关总署制定、调整，外经贸部负责公布。根据《商务部 海关总署 质检总局公告2017年第87号 》规定，成品油可以分为8种类型，分别对应着不同的商品编码（税号），如下表：

不同的商品编码对应的税率很可能不同，非常接近的两种货物，税率差别就有可能很大。因此，对成品油的税款计核，首先要确定成品油的税号。

2.原产地

根据《中华人民共和国进出口关税条例》第十条规定可知，（1）原产于共同适用最惠国待遇条款的世界贸易组织成员的进口货物，原产于与我国签订含有相互给予最惠国待遇条款的双边贸易协定的国家或者地区的进口货物，以及原产于我国境内的进口货物，适用最惠国税率。（2）原产于与我国签订含有关税优惠条款的区域性贸易协定的国家或者地区的进口货物，适用协定税率。（3）原产于与我国签订含有特殊关税优惠条款的贸易协定的国家或者地区的进口货物，适用特惠税率。（4）原产于上述所列以外国家或者地区的进口货物，以及原产地不明的进口货物，适用普通税率。

除了上述的税号和原产地影响税率外，国家出于政策上的考虑有时会对部分税号的货物适用临时性的税率，即暂定税率。由此可知，进口成品油的税率存在适用税率不同的情况。但在这几种税率中，通常而言普通税率最高。

从理论上讲，对走私成品油的税款计核，如果有证据能证明适用较低的税率，则应适用低税率。但根据《最高人民法院、最高人民检察院、海关总署打击非设关地成品油走私专题研讨会会议纪要》规定:“非设关地成品油走私活动属于非法的贸易活动，计核非设关地成品油走私刑事案件的偷逃应缴税额，一律按照成品油的普通税率核定，不适用最惠国税率或者暂定税率。”我们认为该规定存在不合理性。

另，对于原产地不明的进口成品油，税率如何适用？根据《关税条例》的规定，应适用普通税率。对此，我们认为该规定的合理性值得商榷。在走私成品油的犯罪案件中，对于成品油适用何种税率的举证责任应由公诉机关承担，如果其无法证明走私的成品油适用普通税率，根据我国刑诉规则“存疑时有利于被告原则”，即当事人无法举证证明原产地的，应适用较低的税率进行计核。

（二）价格

1.价格的确定

海关办理走私案件，涉嫌走私的货物、物品偷逃税款的计核工作适用《中华人民共和国海关计核涉嫌走私的货物、物品偷逃税款暂行办法》（以下简称《偷逃税款暂行办法》）。根据第十六条规定，涉嫌走私的货物能够确定成交价格的，其计税价格应当以该货物的成交价格为基础审核确定。即如果走私成品油存在交易价格的，应按照交易价格计税。然而在司法实践中，由于走私案件的特殊性，很多情况下，海关并不认可当事人的交易价格是真实的，或者是合理的，甚至有些交易价格无法查明。此种情况下，可根据《偷逃税款暂行办法》第十七条规定，即，涉嫌走私的货物成交价格经审核不能确定的，其计税价格应当依次以下列价格为基础确定：

（一）海关所掌握的相同进口货物的正常成交价格；

（二）海关所掌握的类似进口货物的正常成交价格；

（三）海关所掌握的相同或者类似进口货物在国际市场的正常成交价格；

（四）国内有资质的价格签证机构评估的涉嫌走私货物的国内市场批发价格减去进口关税和其他进口环节税以及进口后的利润和费用后的价格，其中进口后的各项费用和利润综合计算为计税价格的20％。

（五）涉嫌走私的货物或者相同、类似货物在国内依法拍卖的价格减去拍卖费用后的价格；

（六）按其他合理方法确定的价格。

如(2018)浙刑终329号：当事人及辩护人认为税款的计核应以实际交易价格为基础。但法院认为，由于本案中各地某某公司向国际航行船舶轮机长购买燃料油实际支付的价格，是非法交易价格，远低于燃料油的正常国际市场价格，违背了海关“客观、公平、统一”的估价基本原则，不能作为计核偷逃应纳税额的价格。故，各地海关以燃料油的国际市场成交价格作为计核价格正确。司法实践中，结合我们曾参与办理的几起走私成品油案件，以实际成交价格计核的情况几乎不存在。

2.汇率的适用

走私成品油，部分是以外币的形式进行交易的。而偷逃税款金额却是以人民币计价，因此，在计核时需要将外币折算成人民币。汇率的不同对税款计核的影响也产生了一定的影响。因此，汇率的适用也同样起着重要的作用。

根据《中华人民共和国海关进出口货物征税管理办法》第十六条规定，进出口货物的价格及有关费用以外币计价的，海关按照该货物适用税率之日所适用的计征汇率折合为人民币计算完税价格。完税价格采用四舍五入法计算至分。海关每月使用的计征汇率为上一个月第三个星期三（第三个星期三为法定节假日的，顺延采用第四个星期三）中国人民银行公布的外币对人民币的基准汇率；以基准汇率币种以外的外币计价的，采用同一时间中国银行公布的现汇买入价和现汇卖出价的中间值（人民币元后采用四舍五入法保留4位小数）。如果上述汇率发生重大波动，海关总署认为必要时，可以另行规定计征汇率，并且对外公布。

七、船长的主从犯认定

《会议纪要》规定，对成品油走私共同犯罪或者犯罪集团中的主要出资者、组织者，应当认定为主犯;对受雇用的联络员、船长等管理人员，可以认定为从犯，如其在走私犯罪中起重要作用的，应当认定为主犯;对其他参与人员，如船员、司机、“黑引水”、盯梢望风人员等，不以其职业、身份判断是否追究刑事责任，应当按照其在走私活动中的实际地位、作用、涉案金额、参与次数等确定是否追究刑事责任。

相对于成品油的买卖方，船长、大副及其他船员所起到的作用一般表现为运输。从司法实践中看，买卖双方通常是幕后组织者、策划者、指挥者，对其追究刑事责任无任何争议，而对如船长这些起到运输作用人员的定罪处罚存在不同的观点。结合一些司法判例与承办的案件情况分析，一般会对船长与轮机长、大副定罪处罚，而对于其他如船员、勤杂人员不追究刑事责任。

关于船长的主从犯认定亦存在争议。那么我们应当根据什么标准来认定船长的主从犯？

（一）主从犯的法律规定及理论观点

1.我国《刑法》第二十六条规定，组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的，或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。该法第二十七条规定，在共同犯罪中起次要作用或者辅助作用的，是从犯。据此可知，我国是以行为人在共同犯罪中的所起到的作用为主要标准来区分主从犯。

2.张明楷《刑法学》第四版P450：关于判断犯罪分子是否起主要作用，一方面要分析犯罪分子实施了哪些具体犯罪行为，对结果的发生起什么作用；另一方面要分析犯罪分子对其他共犯人的支配作用。以及P453从犯包括两种人：一是在共同犯罪中起次要作用的犯罪分子，即对共同犯罪的形成与共同犯罪行为的实施、完成起次于主犯作用的犯罪分子；二是在共同犯罪中起辅助作用的犯罪分子，即为共同犯罪提供方便、帮助创造条件的犯罪分子，主要是指帮助犯。

（二）船长主从犯认定的司法现状

而关于船长在走私成品油案件中的主从犯认定问题，目前，在理论与司法实践中均尚未有统一的定论。即使身为船长同样是受雇于他人，听从他人指挥实施了走私行为，但有些判例中认为船长起主要作用，系主犯。如（2015）汕尾中法刑二初字第22号。而有些判例认为船长系受他人指使，在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯。持此观点的判例有（不完全统计）：（2018）闽01刑初23号、（2018）闽01刑初31号、（2018）浙10刑初13号、（2018）沪刑初40号、（2016）沪03刑初95号等等。而有些判例认为船长在共同犯罪中起主要作用，系主犯。如尚处审判阶段的案件“新**”号船舶走私成品油案件，受雇于他人的船长，但由船长本人出资租赁并改装用于走私的船舶，公诉机关指控该船长在共同犯罪中所起的作用是主要的，系主犯。

（三）走私成品油案件中主从犯的认定标准

结合上述司法实践、法律规定、理论观点以及走私成品油的行为模式、船长的职位特点，我们认为，在走私成品油案件中，区分船长主从犯，应该紧紧围绕我国《刑法》第二十六条和第二十七条的规定，从主客观两方面区分主从犯，结合船长在共同犯罪中所起到的作用、实际参与程度、对危害结果的原因力的大小、对赃物享有的权利等。具体来说，着重分析船长是否受雇于他人、对船舶是否有控制权、是否负责成品油的买卖以及对所走私的成品油是否享有权利等。

在此基础上，我们对上述有些案例的观点持不同意见，如（2016）沪03刑初95号，船长是共同出资人，按出资比例参与走私获利“分红”，法院最终认定该船长系从犯。我们认为，在此判例中，首先，船长与他人的共同出资说明了该船长在主观方面是积极主动的，不受他人的支配。其次，与他人共享利益，说明该船长对赃物享有分配权。最后，客观上船长负责驾驶船舶，是实施犯罪行为的主要实行犯。结合主客观方面可以认定该船长在走私犯罪中的作用非次要或辅助的而是主要的，应认定为主犯。

但对有些案件所持有的观点，我们是认同的。如上述“新**”号船走私成品油，船长受他人雇佣，但涉案船舶系由其个人出资租用并为了走私犯罪而改装，自己又雇佣其他船员且负责驾驶船舶。此案件中，公诉机关指控该船长为主犯。此案件中，我们认为，船长虽然受雇于他人，但对其他船员来说其又是雇主，对船员有支配权；对涉案船舶的租用和改装均表明其对船舶享有控制权，在整个违法活动中所起到的作用是关键的、主要的，应认定为主犯。

我们认为，在走私成品油犯罪案件中，如果船长是受雇于他人、对船舶没有控制权、不负责成品油的买卖、对犯罪所得亦不享有权利，则可认定其是受指使、受雇佣参与犯罪的，在共同犯罪活动中的地位较低，作用较小，对犯罪行为发生的支配力也较小，因此应认定为从犯。鉴于上述四个环节在走私成品油犯罪活动中都属于非常关键的环节，倘若船长具有上述四个要点中的一个，再加上船长本身就是负责驾驶船舶的这一实行行为，即可认定船长所起到的作用是主要的，应认定为主犯。据此，对此类案件中船长的主从犯认定，我们需要结合多种因素综合来分析船长在犯罪活动中的作用，而不能仅以“船长”的身份或者是受雇于他人来简单认定其主从犯。