汇业评论

文 | 郭亚飞 合伙人   边不拘 汇业律师事务所

突发的新冠疫情已经在对几乎所有企业尤其是线下民营中小微企业进行着暴风骤雨般的打击，在营业惨淡支出不停的情况下，本来就是踩着盈亏平衡线度日的中小微企业更是风雨飘零摇摇欲坠。在德勤发表的《疫情之下，2020年中国经济及行业展望》一文中，中小企业“现金流承压”、“现金流告急”、“面临破产风险”等词频现。中高端KTV品牌魅KTV投资人吴海在微信公号上直言：“企业现在的首要任务是活到市场恢复的那一天，要活得久无非是开源节流，解决现金流问题。” 因为当前疫情持续时间无法预测，且民众停止并消化恐慌情绪也必然需要一定的时间，民营中小微企业在中央及地方政府政策纾困的同时既要开展自救以求拨云见日，也需避免病急乱投医从而招致不必要的法律风险。

一、进行现金流量预测分析是中小微企业当务之急

根据《中欧商业评论》于2月5日发布的“清华、北大联合调研995家中小企业”报告，34%的企业只能维持1个月，33.1%的企业可以维持2个月，17.91%的企业可以维持3个月。就是说，67.1%的企业可以维持2个月，85.01%的企业最多维持3个月，只有9.96%的企业能维持6个月以上。在目前严峻的市场形势与经营活动受限的情况下，中小微企业根据自身情况进行现金流量预测与分析是有序采取自救措施的第一步。现金流量是指企业某一期间内的现金流入和流出的数量。例如：销售商品、提供劳务、出售固定资产、收回投资、借入资金等，形成企业的现金流入；购买商品、接受劳务、购建固定资产、支付工资、偿还债务等，形成企业的现金流出。现金流量预测则是指对未来几个月或未来几个季度内企业资金的流出与流入进行预测。其目的是合理规划企业现金收支，协调现金收支与经营、投资、融资活动的关系，保持现金收支平衡和偿债能力，同时也为现金控制提供依据。

二、现金流量管理（自救）措施可能存在的法律风险与建议

简单来说，中小微企业目前的现金流管理的基本目标是最大限度保有、增加账户上现金，将必要现金流出控制在可供企业持续经营的最低限度，在疫情影响期结束前不至现金枯竭而破产。从现金流量表的内容上看，现金流量管理活动分为经营活动、筹资活动与投资活动三个部分，每个部分又包含具体项目，企业目前正在采取或将要采取的具体自救措施均属于现金流量管理活动。总体而言，现金流量管理均可分为现金流入与流出两个方面，为便于非财务专业人员阅读，笔者就从这两个方面对企业的若干自救措施进行法律分析，提示可能存在的法律风险。

1.现金流入管理

（1）线下业务转线上，增加商品、存货销售渠道

疫情期间，传统企业受到极大冲击，有媒体报道某品牌线下业务下滑95%，此次疫情产生的“物理隔离”让众多传统企业意识到线下危机，纷纷转向拓展线上渠道，通过微信购物群、小程序、开发APP、直播带货等各种线上形式引流。但是相伴而来的是例如域名申请、网站（程序）设计与建设的外包、网站内容管理、网络支付交易安全、数据备份、互联网广告发布、著作权保护、用户个人数据隐私保护、物流配送、与客户关系处理等诸多新的法律关系与法律问题的产生，与此相关的民商事争议风险与行政处罚风险也将相应增加。笔者建议已采取或计划采取这一措施的企业务必及时咨询互联网领域专业律师避免上述法律风险。

（2）收回预付款

有企业就采购商品或服务按照合同约定已向供应商支付预付款的，是否能解除合同收回预付款取决于是否符合《合同法》规定的：“因不可抗力致使不能实现合同目的”。2月16日，上海市新冠肺炎疫情防控新闻发布会上，上海市高级人民法院副院长茆荣华表示：“因依法采取疫情防控措施造成合同不能履行的，可以认定属于不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力。”比如，某农产品公司在疫情发生前已与展会主办方约定在疫情发生期间内参加展会主办方举办的大型农产品展销会，并支付展位费确定了展位，因为当地政府发布行政命令，禁止群众聚集性活动，则展会合同无法履行，参展企业可向主办方提出解除合同收回预付的展位费；又比如，某企业在疫情发生前已确定在外地某酒店召开全体员工大会，并向酒店支付了房间与餐饮定金，因返工期推迟且酒店当地政府发布行政命令，禁止外地人员入境，导致酒店合同无法履行，企业可向主办方提出解除合同收回已付酒店定金。

（3）预收款

从事美容、餐饮、电影、KTV、健身等资信与商誉较好的娱乐休闲企业，可考虑采取向顾客打折预售、出售储值卡等优惠活动方式以使短期内增加现金流。虽然未来必然损失利润，但是有助于缓解眼下现金流急需。

《消费者权益保护法》第五十三条规定：“经营者以预收款方式提供商品或者服务的，应当按照约定提供。未按照约定提供的，应当按照消费者的要求履行约定或者退回预付款；并应当承担预付款的利息、消费者必须支付的合理费用。”《侵害消费者权益行为处罚办法》第十条规定：“经营者以预收款方式提供商品或者服务，应当与消费者明确约定商品或者服务的数量和质量、价款或者费用、履行期限和方式、安全注意事项和风险警示、售后服务、民事责任等内容。未按约定提供商品或者服务的，应当按照消费者的要求履行约定或者退回预付款，并应当承担预付款的利息、消费者必须支付的合理费用。对退款无约定的，按照有利于消费者的计算方式折算退款金额。”各地方法规、规章对预收款方式的经营也多有规定，比如，浙江省实施 《中华人民共和国消费者权益保护法》办法就发放预付凭证主体资格；预付凭证金额上限；预付凭证应明确事项；消费者要求退还预付款余额的退款期限、经营者终止的提前告知义务、法律责任等进行了详细规定。因此，相关企业在采取这一措施时必须了解当地政府关于预收款方式经营的规定，避免行政处罚后果与民事争议。

（4）提前回收应收款

一是考虑借助商业保理金融工具。保理是一种以应收账款转让为前提的金融服务，保理商根据保理合同受让债权人企业对采购商的应收账款并且代替采购商付款，加快资金周转。因为银行作为保理商时，通常要求债权人企业提供保证担保、抵押担保、质押担保，并且三种担保类型同时存在，要求很高，而商业保理公司所针对的债权人主要是达不到银行贷款要求的企业，这类企业一般难以提供符合银行要求的抵押担保或质押担保，所以中小微债权人企业可以考虑将短期内无法收回的应收账款办理商业保理。但是，商业保理公司大多经营有追索权融资保理业务，债权人企业需要承担被保理商行使追索权或被保理商主张违约要求解除合同取回保理融资款的法律风险。因此，拟采取商业保理措施的企业需要谨慎审查保理合同并确保应收账款证据的完整有效。

二是考虑接受商业承兑汇票付款并贴现。在商业交易中采购方可能极为强势，比如房地产开发商因为现金流紧张经常改变付款方式要求建筑设计承包方接受商业承兑汇票，在现金流极为紧张的情况下，服务提供方可以考虑接受商业承兑汇票及时办理贴现，但是需要承担出票人或付款人偿付能力不足、商票贴现难的风险。建议收款企业在接受商票前与付款企业约定，在商票无法兑付时，收款方有权要求付款方继续付款，并明确约定到期无法承兑的违约责任或延期付款利息。

2.现金流出管理

（1）延付、减付、停付应付款

关于延付，因为账期的长短，在某些情况下能决定一个企业的生死，这里面的核心是充分利用收、支时间差。在疫情情况下，企业是否能以不可抗力为由延期支付应付款？根据“金钱债务一般不适用不可抗力免责条款”这一理论通说和实践共识，答案是否定的。在绝大多数合同中一般会约定相应的逾期违约金甚至收款方的单方解除权，企业若以此为由延期付款将承担相应的违约责任与涉诉风险，且影响企业长期商业信誉。建议企业与收款方就适当延长付款期限进行充分协商，取得收款方谅解后落实于书面保留证据。

关于减付，茆荣华表示：“对于疫情期间民商事合同纠纷的处理，将坚持公平公正、实事求是原则。……因依法采取疫情防控措施造成合同不能履行的，……对于虽然不构成不可抗力，但受疫情影响履行合同对一方当事人明显不公平的，可以参照情势变更原则处理。”适用情势变更原则的效力之一即可以变更合同，使合同双方的权利义务重新达致平衡并使合同的履行变得公正合理。比如，商铺出租方和承租方签订了为期一年的商铺租赁合同。受疫情影响承租方在一定时间内不能够开业经营，如果租金照常支付对承租人而言显失公平，此时疫情的影响构成情势变更，出租方应当减少租金分担风险。但是，法院一般不支持承租方因疫情解除房屋租赁合同。相反，若承租方承租的是写字楼、仓库，因其用途是办公、仓储，并不作为产生经济收益的直接载体，不符合情势变更原则“履行合同对承租方明显不公”的适用条件，企业应不能以此为由要求出租方减免租金。

关于停付，比如，某工程承包人在疫情发生前租用挖掘机、水泥搅拌机、渣土车等工程设备承建工程，因其租用目的应当是投入生产活动产生经济效益，而疫情导致承包人所租用的设备无法正常投入生产，应当说是与签订租赁合同的初衷相悖，也致使其不能实现合同目的，符合“因不可抗力致使不能实现合同目的”这一解除合同的法定条件，可以先予返还设备停止支付后续租金，减少现金流出。

（2）延期支付工资、降薪

工资支出对大多数中小微企业尤其是商业企业来说是最大的一项固定成本，所谓固定成本是指成本总额在一定时期和一定业务量范围内，不受业务量增减变动影响而保持不变的成本，由契约性开支组成。既然工资支出是由劳动合同这一契约约定，企业不可随意采取延期支付工资乃至降薪的方式达成减少现金流出的目的。

2020年2月7日，人力资源社会保障部、全国总工会、中国企业联合会/中国企业家协会与全国工商联联合发布《关于做好新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间稳定劳动关系支持企业复工复产的意见》（下称：《意见》）指出：“对暂无工资支付能力的，要引导企业与工会或职工代表协商延期支付，帮助企业减轻资金周转压力。……对受疫情影响导致企业生产经营困难的，鼓励企业通过协商民主程序与职工协商采取调整薪资……等方式稳定工作岗位。”若企业未征得工会或职工同意单方延期支付工资构成违约，员工有权依据《劳动合同法》第38条规定的“未及时足额支付劳动报酬”，依法解除劳动合同并主张经济补偿。

（3）裁员

有媒体报道，新潮传媒复工第一天宣布裁员500人；易凯资本创始人王冉公开表示“该收缩收缩，该搬家搬家，该裁员裁员” ；铂德电子烟创始人汪泽其呼吁受疫情负面影响的互联网企业“迅速果断地裁员”。

依法裁减人员是法律赋予企业的权利，活下来成为众多中小微企业在危机下唯一思考的问题。《意见》明确，鼓励企业积极探索稳定劳动关系的途径和方法，对采取相应措施后仍需要裁员的企业，要指导企业制定裁员方案，依法履行相关程序，妥善处理劳动关系，维护企业正常生产经营秩序。汇业律师事务所周开畅律师就此提出了：依据清晰、证据确凿、程序合法、兼具合理性的四项裁员原则，并提出对企业人员进行分类管理并精准适用法律的建议。

三、结语

如今民营企业尤其是中小微企业面临生死大考，企业主们必然竭尽所能发挥智慧开展自救，并不限于本文列举的自救措施。但是，不论何时，自救措施都不应逾越法制的红线，否则将可能承担相应的违法成本。笔者建议中小微企业在采取任何自救措施前理性思考，充分咨询，尽量避免因思虑不周涉足不必要的法律风险导致企业陷入更加复杂和困难的局面，这也是笔者撰写本文的初衷。