汇业评论

文 | 杨彬慧 合伙人 施文婕 律师 汇业律师事务所

2020年伊始，新冠肺炎疫情突然而至，为了应对疫情，全国各地均采取了包括延长假期、延迟复工、人员流动/隔离管控等多种防控措施。但随着假期结束、复工开始，各类防控措施在不同程度、不同维度均对企业的生产经营造成了一定影响；对于投融资领域来说，投资方与融资方之间如有关于2020年度的业绩承诺及/或上市安排承诺等对赌协议，该对赌协议的履行亦可能受到影响并存在发生争议的法律风险。

笔者认为，就上述法律风险，不可抗力与情势变更或将成为相关各方博弈的主要依据。因此，本文试图以新冠肺炎疫情（“疫情”）对对赌协议履行的影响为基础，浅析如对赌协议发生履行争议时，融资方可否援引不可抗力或情势变更进行抗辩作简单梳理，以兹共享。

一、疫情对对赌协议的影响

相较于因疫情而不能履行的货物买卖、建设工程等合同而言，疫情对对赌协议在履行上的影响较为间接。要理解该等影响，首先需要了解何谓“对赌协议”。

根据最高人民法院发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》， “对赌协议”又称估值调整协议，是指投资方与融资方在达成股权性融资协议时，为解决交易双方对目标公司未来发展的不确定性、信息不对称以及代理成本而设计的包含了股权回购、金钱补偿等对未来目标公司的估值进行调整的协议。

亦即，投资方在对目标公司进行股权性投资时，基于目标公司的业务发展前景、利润实现能力或投资回报能力，愿意以高于目标公司在投资时点的实际股权价值对目标公司进行溢价投资；同时，投资方将在投资协议中设定目标公司应达成的对赌指标（如经营业绩承诺、公开上市承诺等，统称“对赌承诺”），如目标公司未实现对赌承诺的，将触发估值调整机制，该等机制一般包括融资方向投资方履行股权补偿义务、现金补偿义务或回购义务（统称“对赌补偿义务”）等，以调整投资方在投资时点时对目标公司的高估值、衡平投融资双方的履行利益。

因此，对于签署了对赌协议的融资方来说，疫情的发生及持续，直接且必然影响的是目标公司的复工、疫情期间相关业务合同的履行，进而可能影响的是未来对赌承诺的实现。一旦目标公司届时无法实现对赌承诺的，即触发估值调整机制，融资方即应履行在相关对赌协议项下的对赌补偿义务。

二、对赌协议履行争议是否可适用不可抗力或者情势变更？

如前所述，融资方应否履行对赌协议项下的对赌补偿义务尚待对赌承诺是否成就方可确定。融资方如经评估后认为因疫情影响而致使对赌承诺的实现存在较大难度的，则应尽快与投资方进行协商，达成调整对赌承诺的一致合意并签署相关补充协议；如确实无法达成一致的，融资方需做好未来发生履行争议时的诉讼准备。在此，笔者对融资方未来可否援引不可抗力或情势变更作梳理、提示如下，供参考。

（一）何谓“不可抗力”？

何谓“情势变更”？疫情如何认定？

根据上述法律法规及司法解释，笔者理解，因疫情的突发性、严重性、传播性及政府部门因此而采取的各类防控措施，并参考全国人大常委会法工委就疫情防控有关法律问题答记者问中的回复，疫情作为突发公共卫生事件，属于不能预见、不能避免且不能克服的客观情况，在法律上可构成不可抗力；但是否构成情势变更，则需根据个案进行认定。

（二）对赌协议的履行争议是否可援引不可抗力？

根据相关法律规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任。

据此，当事方援引不可抗力的，需证明：1.存在不可抗力；2.因不可抗力致使不能履行相关合同义务。而当事方援引不可抗力的法律后果为免除相应的民事责任（如不能履行或迟延履行的违约责任等）。

那么，融资方如拟援引疫情构成不可抗力而主张免除不能履行对赌补偿义务相应的民事责任的，则需对如下事项加以论证：1.发生疫情；2.疫情发生与融资方不能履行对赌补偿义务之间存在必然因果关系。对于发生疫情的举证可通过国家卫健委及疾控中心的各类公告予以佐证，而疫情是否构成不可抗力已在本文前半部分作出论述，在此不再赘述。

笔者认为，融资方援引不可抗力主张免责的关键点及难点在于证明疫情与融资方履行其对赌补偿义务之间是否存在因果关系、因果关系的强弱程度以及相关证据的充分性，前述因果关系的举证将对融资方援引不可抗力主张免责可否得到司法裁判机关的支持构成实质影响，例如，疫情持续的时间、目标公司本身的业务开展形态是否受疫情的实质影响、目标公司前一年度的业务开展情况及业绩实现状况、专业机构对目标公司在疫情期间无法开展正常经营活动对其年度经营业绩影响的审计评估等，上述因素均需在评估因果关系时加以考虑。

（三）对赌协议的履行争议是否可适用情势变更？

根据相关司法解释，合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人可请求人民法院变更或者解除合同；届时由人民法院根据公平原则及案件的实际情况确定是否变更合同或者解除合同。

据此，当事方援引情势变更的，需证明：1.合同赖以存在的客观情况发生了变化；2.该等变化发生在合同成立后、合同履行完毕前；3.该等变化的发生不可预见，非一般商业风险；4.该等变化不可归责于任何一方当事方；5.如仍按原合同履行的，将造成显失公平。而援引情势变更的主要法律后果是变更合同或解除合同，目的在于合同履行利益的衡平。

就对赌协议的履行而言，融资方如拟援引疫情构成情势变更而主张变更对赌协议的，则需对如下事项加以论证：1.发生疫情；2.疫情导致拟定对赌协议时的客观情况发生了变化；3.上述变化不可预见，非市场固有的商业风险；4.上述变化不可归责于任何一方；5.对赌协议如继续履行，将对融资方构成显失公平。

笔者理解，融资方援引情势变更主张变更对赌协议的关键点及难点在于：1.当事方拟定对赌协议时是基于什么客观情况？疫情是否导致了该客观情况发生变化？这就需要融资方对对赌协议的估值调整本质、估值依据及疫情对估值的影响加以论证；2.继续履行对赌协议对融资方构成显失公平，该事项需根据双方权利义务的对等性、履行对赌协议是否造成一方获得利益、一方受损加以论证。

相比于不可抗力在法律规定及司法裁判上的明确性，情势变更系最高人民法院基于合同履行过程中的公平原则确立的利益再衡平规则，其需根据个案由司法裁判机关自由裁量，在适用和判决援引上更为审慎。

综上所述，鉴于疫情对对赌承诺影响的间接性、不确定性，融资方无论是选择援引不可抗力还是情势变更，在举证上均存在一定难度，融资方需事先做好评估并留存相关证据。另笔者再次提示注意的是，融资方援引不可抗力的法律后果是免除履行不能的违约责任或解除合同，而援引情势变更的法律后果则是变更或解除合同。融资方应基于自身的诉求、结合自身的实际情况加以选择适用。