汇业评论

文 | 周开畅 汇业律师事务所 合伙人

2020年春天，对于企业管理者来说，是疑惑、彷徨甚至异常纠结的一个春天。

面对突如其来的疫情，先是延长春节假期，再是延迟复工，接下来又面临复工的自动隔离等问题，一系列新概念不断在刷新企业管理者的认知；与此相对应，各地纷纷出台各种解读、政策甚至官方口径，各种不尽相同、复杂难懂的操作办法与企业原本的管理制度产生全方位的碰撞。在企业发展、员工保护与疫情防控的三角关系中，面对疫情防控的严峻形势，企业该何去何从？

2020年2月7日，人力资源社会保障部、全国总工会、中国企业联合会/中国企业家协会与全国工商联联合发布《关于做好新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间稳定劳动关系支持企业复工复产的意见》（以下简称《意见》），就疫情防控期间稳定劳动关系、支持企业复工复产提出意见。笔者以为，相对有些部门出台的政策，该《意见》更好地践行了国际通行的劳资关系协调的“三方机制”，也相对贴近当前的市场状况，有利于统一各个地方的各类口径，促进劳资关系平稳发展。但企业该如何操作，坊间仍议论纷纷。

笔者拟从企业合规管理的角度，给企业操作运用《意见》提供以下合规建议：

一、一个共识

《意见》明确提出，各级协调劳动关系三方要高度重视当前特殊时期劳动关系运行中出现的突出问题，引导企业与职工“共担责任、共渡难关”。我理解，“共担责任”的提法实际上是给我国协调劳动关系的三方主体，即劳动行政、雇主组织和工会之间达成的新的共识。

过去，我国各级层面有关劳资关系协调的规范性文件，基本上都坚持“保护劳动者利益”或者“保护弱者利益”的方向。基于这种思维惯性，针对这次新冠肺炎疫情暴发后的春节假期延长、延迟复工和复工后的劳资关系处理问题，各级协调劳动关系三方主体，甚至一些地方法院、劳动仲裁机构，纷纷发布名目繁多的政策或意见，大都是以“维持或提高劳动者待遇”（比如在家办公要支付加班费、隔离期间要支付全勤工资、染上新冠肺炎要算工伤、陪护孩子要付工资）为基本特点，而且基本的调整思路就是“政府请客、企业买单”。这类思路很容易产生道德绑架，也让有关部门陷入进退维谷的尴尬境地，毕竟承载大部分就业人口的中小企业，本就在这次灾难中奄奄一息，各地以所谓保护劳动者为出发点的政策很有可能成为压死企业的最后一根稻草。

其实，面对本次新冠肺炎疫情，我国社会的基本共识是将其定性为“不可抗力”。对此，全国人大常委会法工委发言人、研究室主任臧铁伟公开表示，“当前我国发生了新型冠状病毒感染肺炎疫情这一突发公共卫生事件。为了保护公众健康，政府也采取了相应疫情防控措施。对于因此不能履行合同的当事人来说，属于不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力。”根据法理，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，当事人可以部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。

因此，笔者以为，《意见》勇于提出去“共担责任、共渡难关”的指导思想，就是基于不可抗力的思维而提出来的，这也算是对各地政策的一个“拨乱反正”。

二、三个原则

针对如何处理防疫期间的劳资关系问题，结合劳动法原理、法律法规和《意见》，笔者建议企业严格按照如下原则来协调处理各类问题：

1.积极防疫

根据《传染病防治法》的要求，在中华人民共和国领域内的一切单位和个人，必须接受疾病预防控制机构、医疗机构有关传染病的调查、检验、采集样本、隔离治疗等预防、控制措施，如实提供有关情况，如违反法律，要承担民事责任，情节严重要受到行政处罚，甚至刑事处分。据此，企业应该按照各地两类主体，即疾病预防控制机构（例如上海市疫情防控工作领导小组、上海市卫健委等）和医疗机构的要求来进行复工复产。

目前，很多地方政出多门，一些不具备法定主体资格的单位和个人随意发布有关防疫措施，以至于全国各地出现了很多粗暴干涉企业正常复工复产的做法，例如非法堵路、非法限制特定地区人员复工等。对此，2020年2月11日，国务院联防联控机制举行新闻发布会，明确指出，要坚持科学防控的要求，严格禁止以简单粗暴的方式限制企业复工复产【1】。

根据现行法律，如果企业合法复工的权利受损，则有两种救济权利的途径：其一，针对行政主体，可以按照我国行政法的程序进行维权，例如行政复议、行政诉讼和要求国家赔偿；其二，针对民事主体，可以要求排除妨碍，必要时提起民事诉讼要求赔偿。

2.严守基准

我国协调劳动关系的机制主要是劳动基准、集体协商和劳动合同三个制度。劳动基准是有关劳动报酬和劳动条件最低标准的法律规范的总称，例如最低工资、最高工时、休息休假、安全生产制度等。需要明确的是，劳动基准是为保护劳动者基本权利而设定的“最低限度”的标准，用人单位和劳动者都必须严守劳动基准。当然，企业可以采用高于劳动基准的标准，主要是通过集体协商、劳动合同以及企业规章制度等方式予以实现。

需要警惕的是，很多地方出台地方性的口径和政策，很多内容都涉及到加重企业负担，相当于变相设定劳动基准。对此，著名劳动法专家董保华教授指出，“某些权威部门借助灾难博取眼球是危险的，他们的言行很快会转化为大量的劳动争议。如果我们在政策制定上不真正转向同舟共济的理解，可以预见的是，零和博弈会走向负和博弈，带来双输的结果。”【2】

根据笔者观察，很多地方出台的口径或政策在合法性上存在两方面的问题：其一，不是适格主体。例如对于延迟复工期间的法律性质问题，本质上就是一个疫情防控的行政措施而已（董保华教授将其定义为生产性停工），但却被有关部门解读为休息休假制度，要求企业按照休息日甚至休假日来执行劳动基准。但是，严格来说，只有全国人大及其常委会和国务院才能确定新的休息休假制度，显然地方有关部门存在越权之嫌；其二，随意扩大解释。例如被隔离期间的待遇问题。《传染病防治法》第41条规定，在隔离期间，实施隔离措施的人民政府应当对被隔离人员提供生活保障；被隔离人员有工作单位的，所在单位不得停止支付其隔离期间的工作报酬。对此，“工作报酬”的理解，比较对称的概念应该是“生活保障”费，如果要提高标准，也顶多是劳动合同约定的基本工资，而不应被某些部门扩大解释为出勤工资（浮动性的报酬会被计算在内）或原工资福利待遇（例如与出勤相关的车贴），否则就会违背我国宪法规定的“按劳分配”这一基本原则了。再如，部分地方法院认为，因履行工作职责而感染新冠肺炎的，应认定为工伤。但是我国《工伤保险条例》之规定“事故伤害和职业病”可以认定为工伤，而新冠肺炎目前既不属于事故伤害，也还没有纳入国家的职业病目录，如何认定为工伤呢？更何况，工伤认定应该属于劳动行政部门的职权，但某些地方法院直接越位代替劳动行政部门来“认定工伤”，必然会引起较大纷争。更为严重的是，感染新冠肺炎的途径和诊断都非常复杂，更有较长时间的潜伏期，如何来认定劳动者是因“履行工作职责”而受伤呢？有关部门的随意扩大解释或确立新的标准既给企业增加了不必要的负担，也会引起大量的劳动纠纷。

笔者以为，在疫情防控期间，企业务必严守劳动基准，要有底线思维。例如：企业宣布停工停产期间，如要求员工提供劳动，仍要支付不低于最低工资标准的劳动报酬；国家宣布延迟春节假期，这等于是依法缩短了工作时间，此时企业需要保证休息权；非特殊行业或企业，企业复工后不得突破工时上限。但针对目前各地没有资格而设定标准或者随意扩大解释法律的做法，存在经营困难的企业，可以先严格按照上位法，主要是全国人大和国务院的标准来执行，未来再根据明确而有效的法律政策来调整支付标准或待遇。我们注意到，《意见》明确“对因依法被隔离导致不能提供正常劳动的职工，要指导企业按正常劳动支付其工资；隔离期结束后，对仍需停止工作进行治疗的职工，按医疗期有关规定支付工资”。这次表述上就把“应当”改为“指导”，就相对比较务实。

3.鼓励协商

如上所述，我国劳动法在劳动基准之上，允许企业与员工通过规章制度、集体合同和劳动合同来自行协商确定相关权利义务。因此，企业解决疫情防控期间的劳资关系问题，在坚守劳动基准底线的同时，应该提倡或允许企业与员工协商解决各类问题。《意见》在正文中反复多次提及民主协商原则，例如“鼓励协商解决复工前的用工问题”“鼓励灵活安排工作时间”“支持协商未返岗期间的工资待遇”“支持困难企业协商工资待遇”。

协商原则执行时会有两种结果：其一，协商一致，相当于劳资双方就劳动合同变更达成一致意见，原则上只要不低于劳动基准，则会被认定为合法有效。这种协商一致可以是单个的变更协议（企业与员工单独签订的，可以是口头的，也可是书面的协议，而书面的协议不限于纸质文件，还可以是微信聊天记录、电子邮件和其他能够证明真实意识表示的载体），也可以表现为集体合同（企业与工会或职工代表按照法定程序签订的协议）。其二，无法达成一致，此时会产生争议。不过，笔者以为，针对企业的合理的变更劳动合同或者调整规章制度的要求，当事人协商不一致并不必然导致无法实施。此时，企业可以依据《劳动合同法》第4条规定的程序来推进。

三、十大措施

根据上述思想与原则，疫情防控期间，从“合规”的角度来，企业可以采取如下十大措施予以应对：

1.创新用工形式

我国现有的用工模式可分为劳动关系与非劳动关系，劳动关系又可分为标准劳动关系和非标准劳动关系。标准劳动关系与部分非标准劳动关系规定于《劳动合同法》等法律法规中，非劳动关系则隶属于民事法律领域。目前大多数企业所适用的劳动合同关系即是典型的标准劳动关系，人身及经济从属性最强，国家规定的大量的劳动基准都需要执行。在此次危机中，员工返程难、复工难令已经存在的标准劳动关系的继续履行面临重重困境，企业在此困境中不得不“思变”。

非标准劳动关系包括但不限于兼职、借调、非全日制用工（即小时工）、劳务派遣等用工形式。在此类用工形式下，企业与员工之间的从属性较标准劳动关系而言相对较弱，双方在人身从属性、经济从属性与组织从属性等方面的自由度均有所提升。部分生产制造型或服务型企业，例如目前急缺的口罩等防护用品生产企业，或者快递、外卖等行业，可考虑在当地灵活招用小时工或寻求劳务派遣、外包等形式，及时补充人力资源，尽快复工生产、提供服务。世界范围来看，劳动关系的非标准化都是一种趋势。

非劳动关系则主要指劳务用工（如常见的退休返聘、在校实习生）等，用工单位与员工之间的从属性较非标准劳动关系而言进一步被削弱，双方均为平等的民事主体，可在不违反法律、行政法规效力强制性规定的前提下，协商确定各项权利义务，是一种更为松散、灵活的用工模式。企业在此模式下，对员工负有的法定义务较少，可通过合理签订劳务协议等方式，达到低成本、高效率用工的目标。这次疫情被定义为不可抗力，非劳动关系状态下，当事人可以免责，如此，大量的中小企业不至于陷入倒闭边缘。非劳动关系模式实际是专业化分工的需要，大势所趋。

困则思变。正如大热的盒马向西贝借调员工事件，员工与西贝之间仍然保留有形式上的标准劳动关系（即劳动合同关系），而盒马通过借调或其他形式实现了实质性的用工，与西贝员工之间构成了可灵活调整的非标准劳动关系。这种企业之间相互合作的“三角用工”模式，本质上属于劳动力支配权的转移，属于企业用工自主权范畴，于法无悖。这种被称为“共享用工”的模式不仅解决了西贝营业断崖式下跌却要供养众多员工的燃眉之急，又缓解了盒马人手不足的问题，同时也保障了西贝员工持续工作保生存的需求。

不过，这种共享用工模式目前遇到的挑战主要在于两个用人单位之间的合作是否属于经营性行为，这会涉及到企业经营范围、财务处理等问题，呼吁国家政策尽快予以回应并给予明确的指导意见。当然，尽管西贝与盒马之间的合作模式不一定完美无缺，但在疫情防治时期，却给众多企业提供了灵活用工的新思路，即科学规划和运用“标准劳动关系”“非标准劳动关系”和“非劳动关系”这三类劳动力资源配置方式，力求实现低成本、高效率的复工、用工。

笔者建议，企业（特别是生产制造型企业、服务型企业）在部分员工返程困难、聚集办公风险较大的情况下，不妨转换思路，充分发动本企业内可复工的员工尽快复工，同时合理搭配劳务派遣、小时工、劳务工等，通过多类人员相互协作、轮岗轮班、错峰工作等形式，尽力保障生产经营尽快启动且不中断。

2.推进远程办公

远程办公，是指通过现代互联网、物联网技术，实现非本地办公，主要包括在家办公、异地办公、移动办公等远程办公模式。这是近些年兴起的一种工作方式，方兴未艾。《意见》指出，对因受疫情影响职工不能按期到岗或企业不能开工生产的，要指导企业主动与职工沟通，有条件的企业可安排职工通过电话、网络等灵活的工作方式在家上班完成工作任务。

企业实施远程办公过程中，会面临以下问题：

首先，员工是否可以拒绝？远程办公属于员工的劳动合同履行问题，本质上属于企业行使劳动力支配权的方式，因此，原则上，员工应接受企业的安排，特别是在当前疫情防控的客观背景下，否则要承担违约或违纪责任。不过，这种安排在操作上最好满足以下条件：其一，远程办公和劳动合同约定的内容不存在原则上的冲突（允许存在不同表述或不同理解），否则要取得员工同意；其二，远程办公的条件需要企业提供支持或便利，例如办公用的电脑、网路或者有替代性的解决方案，例如提供通讯补贴、给予设备折旧费等。

其次，远程办公期间的待遇问题。这会涉及到企业的工时制度、薪酬制度、绩效制度等问题。但原则上远程办公应按照劳动合同约定支付劳动报酬，如要降低标准则需要和员工协商一致。当然，如果远程办公的时间段如涉及法定的假期和法定休息日，则应支付加班工资或予以安排补休（法定假日不能选择补休）。

远程办公状态下，企业对员工的劳动管理会减弱，实际情况很可能是员工只需要在家待命，或者偶尔提供应急支持，或者间断地通过网络处理邮件、在线沟通（包括电话、语音、微信和网络会议等），此时如果企业需对此支付全天的正常工资或加班费，确实有失公允。因此，我们建议可以将“在家办公”改为要求员工“在家值班”【3】，即有工作任务时处理工作，没有工作任务时自行安排休息，并在企业可以承受的范围内给予值班补贴，以降低用工成本。

3.统筹安排休假

年休假分为法定年休假和福利年休假。年休假对于企业来说，是一种义务，实际上是硬性的用工成本，在一个年度内，早晚都是要安排员工休假的。因此，很多企业倾向于在疫情防控期间提前消化掉这个用工成本，以至于未来可以开足马力加紧生产经营。为此，《意见》明确，对不具备远程办公条件的企业，与职工协商优先使用带薪年休假、企业自设福利假等各类假。

据《企业职工带薪年休假实施办法》第9条规定，“用人单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排年休假”。可见，统筹安排年休假是用人单位的管理自主权之一。因此，在保证员工休息日总体数量不减少的情况下，只要延迟复工期间被认定为工作日或者被调整为工作日，则企业安排年休假是没有法律障碍的。

但很多员工可能会纠结于“考虑职工本人意愿”的法律表述，并坚持需要征得员工同意。但笔者以为，法律用的是“考虑”本人意愿，而没有“应当”征求员工本人意愿，因此，正确的操作流程是：就延迟复工期间安排年休假的问题征求一下大家的意见；统筹考虑疫情形势、生产任务、员工意愿后由企业予以安排；保留好安排休年休假的证据；依法支付休假期间的劳动报酬。

4.倡导弹性工时

为切断传染源，或为了减少聚集性的传染风险，弹性工时是一个很好的复工安排。但弹性工时不是一个严格的法律概念，需要从两个层面来予以理解：

首先，工时制度层面。我国劳动法主要规定四种工时制度，即标准工时制、缩短工时制、不定时工时制、综合计算工时制。后三种就属于弹性工时制或特殊工时制。按照现在的劳动法，不定时和综合计算工时制需要获得行政许可，这成为疫情防控形势下操作的最大障碍。目前应急处理办法有两类，一类是北京市为代表，简化行政许可流程，高效批复企业特殊工时制度审批；一类是上海市为代表，以协商程序来临时豁免行政许可。上海市人民政府发布的《上海市全力防控疫情支持服务企业平稳健康发展的若干政策措施》（以下简称《“沪28条”》）规定，“因受疫情影响导致生产经营困难的企业，可通过调整薪酬、轮岗轮休、弹性工时、综合调剂使用年度内休息日等方式稳定工作岗位，具体方式由企业与员工协商确定。”

其次，工时操作层面。《意见》指出，在疫情防控期间，为减少人员聚集，要鼓励符合规定的复工企业实施灵活用工措施，与职工协商采取错时上下班、弹性上下班等方式灵活安排工作时间。2月9日，上海市政府就发布了关于鼓励错峰上下班的通告，具有很大的指导意义。

5.适时轮岗轮休

轮岗轮休对应的法律条款主要有两个：

首先，灵活调剂每周的休息日（双休日），以实现轮岗轮休。《国务院关于职工工作时间的规定》（1995.05.01生效）第3条规定，职工每日工作8小时、每周工作40小时；第7条规定，国家机关、事业单位实行统一的工作时间，星期六和星期日为周休息日。企业和不能实行前款规定的统一工作时间的事业单位，可以根据实际情况灵活安排周休息日。从该规定可以看出，对于企业来说，法律法规并未强制统一规定星期六、星期天为周休息日，企业可以根据实际情况“灵活安排”，也即是企业有权确定哪一天为工作日、哪一天为休息日。实践中，“做六休一”等安排被肯定就是基于这个原因。但如此会面临两个操作问题：第一，应保证员工每周至少休息一日，这是劳动基准，应该遵守；第二，这个调整涉及全体员工的切身利益，根据《劳动合同法》第4条规定，要走民主协商程序。当然，如果企业与员工协商一致灵活调节休息日，这本身也是合法的。

其次，采取不定时、综合计时工作制的办法，以实现轮岗轮休。原劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》规定，对于实行不定时工作制和综合计算工时工作制等其他工作和休息办法的职工，企业应根据《中华人民共和国劳动法》第一章、第四章有关规定，在保障职工身体健康并充分听取职工意见的基础上，采用集中工作、集中休息、轮休调休、弹性工作时间等适当方式，确保职工的休息休假权利和生产、工作任务的完成。操作上，建议企业根据《劳动合同法》第4条规定，要走民主协商程序，或者与劳动者达成协议，实际操作中也要确保安全生产，避免工伤事故。

6.突破工时上限

本次疫情期间，很多企业，仍需要坚持复工复产，甚至还需要加班加点完成工作任务。

原则上，企业加班加点，应按照《劳动法》的要求，做到三点：其一，工时限制，即每天加班1小时，并不得超过3小时，每月不超过36小时；其二，报酬限制，即应支付加班费或安排补休；其三，程序限制，即应和工会或员工协商。

但我国《劳动法》第42条规定：有下列情形之一的，延长工作时间不受本法第41条规定的限制：（一）发生自然灾害、事故或者因其他原因，威胁劳动者生命健康和财产安全，需要紧急处理的；（二）生产设备、交通运输线路、公共设施发生故障，影响生产和公众利益，必须及时抢修的；（三）法律、行政法规规定的其他情形。因此，如企业复工生产疫情防控急需物质，则可以不需要遵守工时限制和程序限制，此时员工应积极配合企业生产经营，否则属于违法、违规行为，可以给予纪律处分。但即使如此，此类企业也必须接受报酬限制，同时要保障劳动者身体健康和劳动安全。

笔者注意到，《意见》强调，“对承担政府疫情防控保障任务需要紧急加班的企业，在保障劳动者身体健康和劳动安全的前提下，指导企业与工会和职工协商，可适当延长工作时间应对紧急生产任务，依法不受延长工作时间的限制。”这里关于“指导企业与工会和职工协商”的表述，鉴于《劳动法》第42条有明确规定，应该理解为倡导性条款，而不是强制性条款。

还需要提醒企业注意的是，非承担政府疫情防控保障任务需要紧急加班的企业，仍不得强制安排加班，即使征得工会和员工同意，也不可超过每日、每月的工时上限。

7.协商调整薪酬

从法理上来说，新冠肺炎疫情构成不可抗力和情势变更，当事人一方可以要求调整合同内容。如何调整薪酬，则应坚持按劳分配原则。按劳分配是我国宪法确定的基本原则，同时也是我国劳动法的基本原则，因此，在复工期间，可以根据员工提供的劳动情况来调整员工薪酬。不过这种调整薪酬的方式，本质上属于变更劳动合同约定内容，原则上只能采取协商变更劳动合同的方式。当然，协商变更薪酬达不成一致意见时，对于生产经营困难的企业，则可以援引《劳动合同法》第40条第3款的规定，依法解除劳动合同，并支付经济补偿金。

为此，《意见》指出，在受疫情影响的延迟复工或未返岗期间，对用完各类休假仍不能提供正常劳动或其他不能提供正常劳动的职工，指导企业参照国家关于停工、停产期间工资支付相关规定与职工协商，在一个工资支付周期内的按照劳动合同规定的标准支付工资；超过一个工资支付周期的按有关规定发放生活费。对受疫情影响导致企业生产经营困难的，鼓励企业通过协商民主程序与职工协商采取调整薪酬、轮岗轮休、缩短工时等方式稳定工作岗位。

8.延期支付工资

疫情当前，很多中小企业都面临生死存亡问题，如果选择稳定就业岗位，则企业没钱发工资，如强制要求发放工资，则企业会倒闭。面对此种情况，《意见》指出，对暂无工资支付能力的，要引导企业与工会或职工代表协商延期支付，帮助企业减轻资金周转压力。

延期支付工资，实际上是一种违约行为，企业如需采用此类措施，建议征得工会或职工同意。否则，员工有权依据《劳动合同法》第38条规定的“未及时足额支付劳动报酬”，依法解除劳动合同，或者依法提起劳动监察，针对拒不改正的企业，还可以加收50-100%的赔偿金。

9.审慎处罚员工

当前疫情防控期间，员工复工或履行劳动合同会遭遇各种障碍，导致员工无法全面履行劳动合同。因此，针对员工不能履行合同的问题，企业应“明察秋毫”，不可过于武断就认定员工违约或违反规章制度。当然，实践中，不排除部分员工基于主观原因、个人原因而不愿意积极履行劳动合同，甚至想借机“不劳而获”，这同样也是不允许的。

为此，《意见》指出，在疫情防控期间，要指导企业全面了解职工被实施隔离措施或政府采取的紧急措施情况，要求企业不得在此期间解除受相关措施影响不能提供正常劳动职工的劳动合同或退回被派遣劳动者。对符合规定的复工企业，要指导企业提供必要的防疫保护和劳动保护措施，积极动员职工返岗。对不愿复工的职工，要指导企业工会及时宣讲疫情防控政策要求和企业复工的重要性，主动劝导职工及时返岗。对经劝导无效或以其他非正当理由拒绝返岗的，指导企业依法予以处理。

操作上，企业处理不愿意复工的员工，建议先调查清楚是否客观上存在不能或不易克服履行障碍，如无客观的履行障碍，则要对员工进行适当的规劝、警示或处分，情节严重可以依据公司规章制度予以调整岗位、降低薪酬甚至依据《劳动合同法》第39条予以解除劳动合同。

10.依法裁减人员

目前各地纷纷出台稳定就业岗位的措施或意见，但却被很多企业解读为不允许裁减人员。笔者以为，仔细研读这些政策，实际上大部分文件采取的是“激励”的办法，而非采取“处罚”的办法来限制裁减人员。毕竟，各地出台的政策、口径不可以和上位法，特别是《劳动合同法》相抵触。依法裁减人员是法律赋予企业的权利，不应该被随意剥夺。但笔者也提醒企业注意，裁减员工的标准认定上，大部分法律条款都赋予了仲裁和法院的自由裁量权，特殊形势下，企业裁减人员务必做到四点：依据清晰、证据确凿、程序合法并兼具合理性。

操作上，建议企业对人员进行分类管理：

首先，对新型冠状病毒感染的肺炎患者、疑似病人、密切接触者在其隔离治疗期间或医学观察期间以及因政府实施隔离措施或采取其他紧急措施导致不能提供正常劳动的企业职工，企业不得依据劳动合同法第40条、41条与职工解除劳动合同。在此期间，劳动合同到期的，分别顺延至职工医疗期期满、医学观察期期满、隔离期期满或者政府采取的紧急措施结束。

其次，对于裁减20人或十分之一以上员工的企业，应严格按照《劳动合同法》第41条的要求来解除劳动合同。为此，《意见》明确，鼓励企业积极探索稳定劳动关系的途径和方法，对采取相应措施后仍需要裁员的企业，要指导企业制定裁员方案，依法履行相关程序，妥善处理劳动关系，维护企业正常生产经营秩序。

再次，对于需要援引《劳动合同法》其他条款解除、终止劳动合同的员工，企业仍需要严格依法操作。尤其是以“客观情况发生重大变化”解除员工时，要注意启动协商变更劳动合同的程序。

四、结语

劳资关系不是对立的，而应该是共生的，特别是疫情防控的严峻背景下。有鉴于此，企业在疫情防控期间，建议按照以下思路予以应对：

1. 企业在疫情防控期间应“抓大放小”，积极配合疫情防控时原则；当然，对于一些简单粗暴的干扰企业正常复工复产的行为，要勇于拿起法律武器来维护自身的合法权益；

2. 不要纠结于当前复杂的各类口径和解读，企业应着眼全国人大、国务院颁布的稳定性的法律法规来界定企业行为的边界，在模糊和争论领域按照严守底线、差中选优、求同存异、搁置争议的办法面对特殊时期的劳资关系问题；

3. 根据“共担责任、共渡难关”的思想，企业可以根据现有法律制度依法采取十大措施积极应对当前困难，但同时应注意每个措施的合规风险，以避免陷入道德与法律的双重责难；

4. 本次危机会倒逼大部分企业积极面对企业用工弹性问题，建议科学规划和运用“标准劳动关系”“非标准劳动关系”和“非劳动关系”这三大类型的劳动力资源配置方式；同时，也会促使企业在组织上不断创新、技术上不断更新。

5. 建议国家层面审慎出台相关政策和口径，呼吁有关部门或机构留给市场主体更多的自主空间，以平衡疫情防控、劳动者利益保护和企业发展的关系。愿劳资和谐，共克时艰。

注释：

【1】例如，2020年2月14日，上海市经信委与应急管理局共同编制了《上海企业复工指南》，该指南从“复工原则、复工备案、复工前准备和复工后管理”四个方面给企业以明确指引。

【2】https://mp.weixin.qq.com/s/5EuYTn1RiT20foWWrnzyRQ。

【2】https://mp.weixin.qq.com/s/5EuYTn1RiT20foWWrnzyRQ。

【3】可以借鉴上海市高级人民法院《关于审理劳动争议案件若干问题的解答（沪高法民一(2006)17号）》第三条的规定。该规定明确，“以下情形中，劳动者要求单位支付加班待遇的，劳动争议处理机构不予支持：1、因单位安全、消防、假日等需要担任单位临时安排或制度安排的与劳动者本职工作无关的值班；2、单位安排劳动者从事与其本职工作有关的值班任务，但值班期间可以休息的；(二)上述情形中，劳动者可以要求单位按照规章制度、集体合同、单项集体协议、劳动合同或惯例等支付相应待遇。”