汇业评论

文 | 陈刚 合伙人 胡贝贝 汇业律师事务所

本月10日，《中国社会报》报道“武汉市慈善总会27亿元善款上缴市财政”，一石激起千层浪，顿时网上舆论汹汹。随后，本月12日，武汉市慈善总会官网发布公告，解释“武汉市慈善总会将27亿元捐赠款上缴财政”系误读并详细公布了善款使用情况，一场舆论危机悄然化解。但反思舆论背后，里面包含着网民们对于善款上缴财政的不解，包含着对于慈善基金会接收的善款到底归谁所有，应由谁支配，如何支配，上缴财政又是否有法律依据等问题的疑问？因此，本文拟对上述问题进行展开，略作评述。

一、武汉市慈善总会接收的善款属于谁？

在探讨武汉市慈善总会善款所有权问题之前，我们先明确下武汉市慈善总会的性质。一般而言，对于此类公益慈善团体，其法律性质有有两种，即法人型社会团体与非法人型社会团体。根据《社会团体登记管理条例》的规定，社会团体是指中国公民自愿组成，为实现会员共同意愿，按照其章程开展活动的非营利性社会组织。法人型社会团体与非法人型社会团体最大的区别则在于法人型社会团体具有独立的人格、独立的财产、独立的责任。武汉市慈善总会则是典型的法人型社会团体。

回归问题本身，对于武汉市慈善总会接收的款项，其所有权主体是谁？是属于捐赠者、慈善基金会还是政府？

首先，在武汉市慈善总会接收款项后，款项的所有权主体不可能是捐赠者。捐赠者与慈善基金会之间是一个捐赠法律关系，在双方达成捐赠协议后（书面或非书面），捐赠人应当依法履行捐赠协议，按照捐赠协议约定的期限和方式将捐赠财产转移给受赠人，在财产转移之后，所有权发生变动。而根据我国《物权法》的规定，动产物权的设立和转让，除特殊规定外，一般自交付时发生效力。因此，在本次疫情中，当捐赠者向慈善总会交付款项，慈善总会接收款项后，捐赠者就不再享有款项的所有权。

那么，又有人会问，既然武汉市慈善总会将募捐款项“上缴市财政”，是否因为募捐款项也属于财政中的一种，政府对其享有所有权呢？答案也是否定的，我们知道，财政款项，来源于国家税收、有关收费，以及其他法律法规确定的情形。显然，募捐款项并不属于上述范畴，两者财产性质不同，不能想当然混为一谈。

慈善捐款广义上可以认为是社会公共资产。我国《慈善法》第五十一条规定，慈善组织的财产包括：(一)发起人捐赠、资助的创始财产；(二)募集的财产；(三)其他合法财产。《公益事业捐赠法》第七条规定：公益性社会团体受赠的财产及其增值为社会公共财产。因此，对于慈善基金会接收的公众捐赠，将其性质定义为社会公共资产，认定其归全社会所有绝对是一件“政治正确”的事情。但是，这里面仍然存在一个问题，即如此定性虽然正确，但其实际空洞的“责任形态”并没有什么实际作用。举例而言，基金会必须对每一个具体的捐资人负责（根据合同约定要求去使用捐赠的财物），必须对每一个受益人负责（保证他们能够公平、充分地受益），它同时还要对基金会进行日常管理，努力扩大其影响力，促使基金保值增值等，上述责任皆对应着具体的法律关系，而每个法律关系中都应该有明确的责任主体和承担责任的财产。因此，如果简单认定“社会公众”作为权利主体，上述具体的法律责任都将无法实践，该主体本身“虚无飘渺”不说，各类不同基金会之间财产权界限也将不复存在，最终必将导致实践中的混乱和低效。【1】

综上，笔者认为关于基金会财产归属问题还是应该严格适用所有权理论与法人原理，在基金会接收到善款后，其财产不再归捐赠人所有，同时也不属于“社会公众”和具体的政府部门，而是属于基金会，由其独立管理、使用并自觉接受政府及公众的监督。

二、武汉市慈善总会接收的善款谁能动？

对于《中国社会报》2月10日“武汉市慈善总会27亿元善款上缴市财政”的报道，虽然2月12日武汉市慈善总会官网进行了辟谣并详细公布了善款的使用情况，但是这里面还涉及到一个使用权问题，即谁能动这笔钱，尤其是各类公告中均有提及“由各地新型肺炎防控指挥部统一调配使用慈善组织社会捐赠款”的表述【2】，那么各地新型肺炎防控指挥部能否直接使用这笔善款呢？

我们认为物资、善款的调配权限确实在各地新型肺炎防控指挥部，但是物资、善款的具体使用以及责任承担主体仍然在各慈善基金。首先，《慈善法》第九十二条规定：“县级以上人民政府民政部门应当依法履行职责，对慈善活动进行监督检查，对慈善行业组织进行指导。”因此，民政部门作为所有慈善活动的监督主体，其发布公告，要求慈善组织募集的款物原则上服从各地肺炎防控指挥部的统一调配，这个并没有法律障碍。其次，各地肺炎防控指挥部调配的物资仅限于非定向捐赠物资，对于定向捐赠物资，各慈善组织应按照捐赠人意图使用，各地肺炎防控指挥部并没有调配权限。最后，统一调配使用，方式很多，调配权限精细程度也各不相同。比如：各指挥部是事无巨细的明确下达指示给各慈善组织，要求慈善组织遵照执行即可，还是仅仅对慈善组织的使用方案和预算进行审批，在获批后各慈善组织再与相关单位签订资助协议、划拨款项并进行公示、监督？我们认为后者可能更合适，如此不仅合法合规，更有助于提高我们慈善组织的公信力。

三、武汉市慈善总会接收的善款如何使用？

根据《慈善法》、《基金会管理条例》的规定，慈善组织募集到的财产均应符合慈善组织规定的宗旨，投入到慈善目的的活动和事业中去，这是捐赠财产使用的基本原则。在该原则下，具体又可分为签署捐赠协议的定向捐赠和未签署捐赠协议的非定向捐赠。

1.定向捐赠财产的使用

根据《慈善法》的规定，慈善组织接受捐赠，捐赠人要求签订书面捐赠协议的，慈善组织应当与捐赠人签订书面捐赠协议，慈善组织应当按照捐赠协议约定的用途使用捐赠财产。因此，定向捐赠财产的使用相对比较简单，通常只要捐赠人对于捐赠财物的用途有明确要求的，慈善组织都应按约履行。但是此处还有一点需注意，即捐赠人不得指定捐赠人的利害关系人作为受益人，该行为因违背慈善活动公益及非营利性原则，慈善组织可以拒绝接受捐赠，同时情节严重的，捐赠人还可能构成犯罪。如对于之前新闻报道里提到的“莆田系医院”口罩定向捐赠事件，该类行为便值得我们“仔细探究”。

2.非定向捐赠财产的使用

对于非定向捐赠财产的使用，可以不受捐赠协议的约束，但是根据《慈善法》和《基金会管理条例》等法律法规的规定，该财产仍应用于各基金会章程等组织文件规定的慈善目的。如：韩红爱心慈善基金会章程第三十八条规定“本基金会根据章程规定的宗旨和公益活动的业务范围使用财产；捐赠协议明确了具体使用方式的捐赠，根据捐赠协议的约定使用。”同理，本次武汉市慈善总会下设了新型冠状病毒专项基金，对于该基金接受的非定向捐赠款物，则均应按照基金会章程及募集公告的要求根据疫情防控所需进行调配使用。

四、慈善基金会的募集资金使用合规建议

江城军情响，临阵换大将。亡羊补牢虽好，但终抵不过平时的脚踏实地、未雨绸缪。因此，以下合规建议或许值得各类慈善组织注意。

1.按照善款募集用途使用

从捐赠角度而言，对于定向捐赠财产，慈善组织应当严格按照捐赠协议约定的用途使用捐赠财产；对于非定向捐赠的财产，则应按照基金会章程等组织文件规定的慈善目的使用财产，各慈善组织及其内部工作人员均不得私分、挪用、截留或者侵占捐赠财产。

从募捐角度而言，有为某一特殊项目而募集善款，也有常规的非特定项目募集善款，不同的募集方式获得的善款，应该按照前期公开的募集项目和用途使用相应善款，如若却又更改，那也应履行法定和章程规定的审批程序

2.按法律和章程规定的程序使用

《慈善法》、《基金会管理条例》和各慈善组织内部章程一般都有规定，在财产的捐赠及使用程序上，各慈善组织应按照规定在接受捐赠后及时向捐款人出具合法有效的慈善捐赠票据；及时对受赠财产登记造册，妥善保管；依法对捐赠款物的收入和使用情况进行审计；若对于捐赠财产的使用方案，需向民政等监管部门备案或审批的，应及时办理备案、审批；若确需改变善款用途的，及时征得捐赠人的同意和其他审批程序。同时在使用的金额、使用的对象项目、决策的权限、使用的凭证等方面都需要严格遵守法定和章程规定。

3.阳关使用——做好信息披露工作

阳关是最好的防腐剂，慈善事业本来就是阳关下最阳光的事业，更需要阳关使用募集资金，做好信息披露工作，应当针对每一笔捐赠物资的使用与管理情况做好信息披露工作，广泛接受社会监督；同时还需注意披露信息的及时性、准确性和完整性，迟延、残缺及虚假的信息披露于公益而言没有意义，反而会引发信任危机，最终伤害慈善事业。另一方面，信息披露的内容也侧面反应慈善组织的工作业绩，是不是做实事，是不是勤勉、尽责地管理慈善财产。最后，如慈善组织未按照要求依法履行信息披露义务的，任何单位和个人都可以向民政部门、其他有关部门或者慈善行业组织投诉、举报。

4.保障捐赠人的知情权

根据《慈善法》第四十二条的规定：“捐赠人有权查询、复制其捐赠财产管理使用的有关资料，慈善组织应当及时主动向捐赠人反馈有关情况。”因此，捐赠人在进行捐赠后，对其捐赠财产的管理和使用情况具有知情权。各类慈善组织在接受捐赠后，不仅应及时将受赠财产登记造册，妥善保管，还要给捐赠人创造查阅、复印的条件，便于其行事知情权。

5.广泛开展横向的项目交流活动

本次疫情中武汉红十字会爆出的丑闻，不单在于制度的缺位，更在于制度落实的偏差。对于每一家慈善组织而言，建立其自身的内部管理制度如：项目管理制度、捐赠物资管理制度、财务会计制度等都是其基本工作，在基本工作之外，应多强调对制度内容的理解及落实。同样是慈善组织，为什么有的慈善组织在捐赠款物的分配上可以做到便民、高效，而有的慈善组织却只能将捐赠物资长期堆积在仓库并高高在上让需求者凭“介绍信”按需领取？为什么有的慈善组织连捐赠口罩数量和标准都能弄错，而有的基金会却能做到每一包泡面的清楚公示？其中很重要的原因之一就是日常制度落实的缺位，而制度的落实又依靠每一个鲜活的个人。因此，开展横向的交流活动很有必要，在交流中寻找差距，在交流中提升每一个个人的思维认知及行动能力，从而逐渐提高慈善组织的服务水平。

注释

【1】参见韦祎，《公益慈善团体的财产所有权之辨》，载《法治研究》，2009年第2期。

【2】参见民政部公告第476号 访问地址：http://www.mca.gov.cn/article/xw/tzgg/202001/20200100023667.shtml