汇业评论

文 | 林晓静律师团队 汇业律师事务所

不期而至的新型冠状病毒肺炎疫情（“肺炎疫情”或“疫情”）对中国经济产生严重负面影响已为共识，商业零售行业首当其冲受重创。迄今为止，国务院及多地政府相继出台了有关延期复工、禁止聚集性活动、关闭公共场所等疫情防控措施，诸多零售商户的正常运营受到严重影响。

在此背景下，商业零售行业的品牌方作为场地实际使用人，能否基于肺炎疫情要求业主减免租金成为业界关注重点，笔者结合近日向数家零售品牌客户提供的咨询意见，对此问题做一梳理，以兹共享。

一、 租金减免的法律适用及注意事项

实践中，商业零售品牌方与业主签署的与场地使用相关的合同主要有两类：租赁合同和联营合同，二者项下的场地使用固定对价分别表现为保底租金或保底联营金。（为行文方便，本文中保底租金和保底联营金合称“租金”，租赁合同和联营合同合称“场地合同”。）

针对肺炎疫情相关的租金减免，如场地合同无特别约定，现行法律框架下可引用的两大法宝为“不可抗力”和“情势变更”。肺炎疫情是否适用“不可抗力”和“情势变更”，各自的适用条件、法律后果和注意事项分别为何，下文做一简要探讨。

（一）法宝之一——“不可抗力”

1. 肺炎疫情是否构成“不可抗力”

何为“不可抗力”？《民法通则》、《民法总则》和《合同法》均有明确规定：不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。

笔者认为，肺炎疫情的爆发具有突发性，品牌方作为普通的商事主体显然无法预见，且疫情期间，医学上无有效方法阻止其传播，为了防控肺炎疫情，政府主管部门做出的禁止人员聚集、关闭人员密集的公共服务场所、推迟复工等疫情防控决定，场地使用人有遵照执行的法定义务，这显然是无法避免和克服的，因此，我们认为肺炎疫情符合不可抗力确定原则，可构成不可抗力。

尽管目前，国家尚未统一发文对肺炎疫情明确定性，但是已有部分省市或行业主管部门已将肺炎疫情定性为“不可抗力”。如：山西省市场监督管理局《关于疫情防控期间停止聚集性就餐活动的通告》已将此次疫情定性为不可抗力，中国国际贸易促进委员会表示可以为企业出具不可抗力证明。

此外，最高人民法院（下称“最高法”）关于2003年“非典”疫情法律性质的认定亦有重要参考价值。最高法《关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》（已于2013年废止）第三条第（三）款规定：“由于“非典”疫情原因，按原合同履行对一方当事人的权益有重大影响的合同纠纷案件，可以根据具体情况，适用公平原则处理。因政府及有关部门为防治“非典”疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行，或者由于“非典”疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷，按照《中华人民共和国合同法》第一百一十七条和第一百一十八条的规定妥善处理。”由此可见，最高院认为，“非典”疫情行政防治措施属不可抗力，由此导致合同不能履行的，应按不可抗力导致合同不能履行的情形处理。在此后地方法院的相关裁判案例中，多遵循了这一指导意见。

如襄垣县五阳新世纪有限责任公司、王树文与郭宏伟租赁合同纠纷案件（ (2018)晋04民终2272号）中，山西省长治市中级人民法院认为，本案承租人酒店抗击“非典”关门歇业，歇业5个月，“非典”是订立合同时不可预见、不可避免、不可克服的客观情况，属不可抗力，不可抗力期间承租人没有经营收入，依法应免除承租人租金。

但值得注意的是，司法实践中也不乏有相反观点的案例，如上海亿大实业有限公司与上海翊宇工贸有限公司租赁合同纠纷上诉程序中（（2004）沪一中民二（民）终字第32号），二审法院上海市第一中级人民法院针对“非典”疫情的性质，做出了和一审相反的认定，认为‘非典’疫情，非法律所界定的属于不可抗力的情形，故对翊宇公司在停业前应履行支付租金之义务，原审均以不可抗力而免除翊宇公司的责任，于事实认定及法律适用均有不妥。对“非典”时期的租金，原审已酌情予以减免，现承租人要求全部免除，缺乏依据。

2. 即使肺炎疫情构成“不可抗力”，品牌方是否必然可据此主张减免租金？

《民法通则》第一百零七条规定“因不可抗力不能履行合同或造成他人损害的，不承担民事责任，法律另有规定的除外。”《合同法》第一百一十七条规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。” 《民法总则》第一百八十条规定，因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。

据此，不可抗力情形下，当事方主张免责，除要证明存在不可抗力情形之外，还须证明不能履行合同或义务，二者缺一不可，即不可抗力+不能履行=全部或部分免责。肺炎疫情是否必然导致场地合同在疫情期间不能履行，需要结合实际情况判定。

我们认为，品牌方是否可向业主主张疫情期间租金减免，取决于是否因政府部门防控措施而致其无法使用商铺场地。

（1） 如因政府行为（无论是以规范性文件形式还是基层组织书面通知形式）导致商场关闭，则满足“不能履行”之要件，可基于不可抗力之依据主张商场关闭期间的租金。

（2） 但如场地使用方未因政府部门采取的针对肺炎疫情的防控措施而无法使用场地的，即商场正常开业，只是因疫情导致客源稀少或不愿进店消费，则很难认定满足“不能履行”之要件，主张免除疫情期间的租金难度较大。因就场地合同的相对性而言，业主已履行了提供经营场地之合同义务，而场地使用方履行租金支付义务受阻主要系因营业收入欠佳而非无法使用经营场地。我们认为，在此种情形下品牌方作为场地使用方仍应承担租金支付的合同义务。

3. “不可抗力”适用注意事项

《合同法》第一百一十八条规定：“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明”。因此，品牌方在主张适用不可抗力减免租金时，还应注意履行下述程序：

（1） 及时通知业主；通知内容：应涵盖受疫情影响不能履行的具体情形及主张减免的范围；就通知形式：如合同对通知形式有特别约定的，按约定送达方式执行，如无特别约定的，建议书面递送正式函件，辅以电子邮件、微信、短信等形式，并保存好文件发送凭证。

（2） 合理期限内向业主提供证明；应收集、固定好相应的政策文件、公文通知等作为证据并及时向业主提供，如系业主按政府部门口头（会议）要求做出的通知，则要求业主以书面形式做出相关通知。

（二）法宝之二——“情势变更”

1. “情势变更”适用情形

情势变更制度，在我国法律层面并无明确规定，系最高法在合同法的相关司法解释中在公平原则的基础上确立。最高法在《合同法》司法解释（二）第二十六条规定了：“合同成立后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”

由上述规定可知，情势变更原则是基于公平原则，针对合同订立时不可预见、不可避免的非商业风险，可作为不可抗力规则适用之外的补充适用。在疫情影响期间（包括疫情结束后的恢复期），如场地合同未达到根本上不能履行的程度（如政府并未强制要求商场关闭），但因疫情影响，顾客明显减少，导致继续履行原租赁合同的租金条款明显对品牌方显失公平，或者品牌方因疫情而致营业收入锐减、履行合同确有困难，无法实现合同目的，品牌方可考虑据此主张情势变更从而要求减免租金。

2. “情势变更”适用注意事项及建议

（1）及时协商

情势变更的法律后果是变更或解除合同，而非合同当事方据此免除自身责任；因此，需由合同双方协商就变更或解除方案达成一致，因此，品牌方有义务及时提出变更或解除方案的协商请求，以便业主充分知晓相关情形对合同的履行影响、避免损失扩大。

值得注意的是，相较于不可抗力，情势变更的函件性质应为协商函，而非通知函，即品牌方应提出协商建议，如有条件减免租金、延长租金支付周期、延长租期、提供租金以外的其它补偿建议等，给双方友好协商以共同分担风险提供更大的空间，避免引起双方冲突。

（2）协商无法达成一致时，需由法院/仲裁机构判定变更或解除在当事方无法达成一致时，须通过法院或仲裁机构主张变更或解除合同，而法院仍需依据公平原则而判定。在李培艳、莱州市永安路街道西关居民委员会追偿权纠纷案（ (2018)鲁06民终268号）中，二审法院山东省烟台市中级人民法院即认为“非典”疫情属突发的、不可预知的灾害；在“非典”期间，承租人租赁的宾馆停止营业，造成的损失是现实存在且双方订立租赁合同时无法预计的，超出了“市场风险”的范围，因此适当减免租赁费符合情势变更原则，并据此判决减免承租人停业期间两个月的租赁费。

需注意的是，对于某事件是否属于情势变更，因涉及合同内容的变更的司法裁量权行使，法院势必采取较为审慎的态度。最高法在《关于正确适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）服务党和国家的工作大局的通知》中亦明确，对情势变更条款须慎重适用，且个案适用应当由高级人民法院审核，必要时应提请最高人民法院审核。

笔者认为，肺炎疫情能否构成品牌方减免租金的法定事由，不能一概而论，仍需结合疫情对合同履行的影响个案分析。我们相信，随着该类型化纠纷的凸显，参照“非典”先例，最高院亦可能发布相关审判指导意见，我们将持续关注。

二、 各地相关政策整理

疫情发生后，国家和地方层面陆续出台了大量的疫情防控和企业扶持政策，其中禁止聚集性活动、关闭公共场所、鼓励减免租金等政策与商业零售业运营直接相关。下文整理了国家及一些商业零售业相对发达城市的部分政策：