汇业评论

文 | 杨杰 合伙人 罗晓梅 律师 汇业律师事务所

华南农业大学于2月7日发布最新研究称，穿山甲或为新型冠状病毒的潜在中间宿主。

据报道，攻关团队通过分析1000多份宏基因组样品，锁定穿山甲为新型冠状病毒的潜在中间宿主；继而通过分子生物学检测，揭示穿山甲中β冠状病毒的阳性率为70%；进一步对病毒进行分离鉴定，电镜下观察到典型的冠状病毒颗粒结构；最后通过对病毒的基因组分析，发现分离的病毒株与目前感染人的毒株序列相似度高达99%。

以上结果表明，穿山甲是新型冠状病毒的潜在中间宿主。研究结果对本次疫情的源头防控具有重大意义，为野生动物管控的相关政策调整提供了科学依据。

其实不仅从医学角度看食用穿山甲鳞片没有显著功效（据说穿山甲鳞片只是普通的角质化鳞片，成分与人的指甲没有太大区别，并无实际药用价值。而且穿山甲的鳞片还会累积砷、铅等重金属元素，而砷和铅都是有毒的化学元素。同时，穿山甲也可能会携带未知的微生物和寄生虫，从而对食用者产生健康方面的风险。如果上述研究被最终证实，则穿山甲体内还携带着此次的新型冠状病毒。），且穿山甲及其制品早已列入我国《国家重点保护野生动物名录》中的二级保护野生动物，从境外走私穿山甲及其制品亦可构成走私犯罪行为。

一、中国人食用穿山甲及其制品的原因

穿山甲（英文名：Manis），是一类从头到尾披覆着鳞片的食蚁动物，主要分布在非洲和亚洲各地。中国民间一直认为穿山甲鳞片属于中药药材，具有药用价值，对风寒湿邪痹阻经脉等，甚至是各种癌症的治疗均有效……也正因民间对穿山甲的这种“神奇的疗效”的推崇导致其被广泛猎杀，以作为名贵食物及药材使用。而穿山甲实际的药用效果如前所述，并无实际价值，所谓吃穿山甲对身体大补也是无稽之谈，更有寄生虫和病菌感染风险。对于穿山甲来说，那一身坚硬的铠甲对某些天敌的确具有一定的作用，如割伤敌害、穿山打洞等。但对于人类来说，那身铠甲及其蜷缩的刺球几乎是不起作用的。

二、穿山甲属于保护动物

1. 由于野生穿山甲遭到人类捕猎，数量岌岌可危，穿山甲早已经被列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》的附录I和附录II，如下图1：

图1

《濒危野生动植物种国际贸易公约》又称华盛顿公约（CITES），该公约管制国际贸易的物种，可归类成三项附录，附录一的物种为若再进行国际贸易会导致灭绝的动植物，明确规定禁止其国际性的交易；附录二的物种则为无灭绝危机，管制其国际贸易的物种，若仍面临贸易压力，族群量继续降低，则将其升级入附录一。

2. 穿山甲已经被列为我国《国家重点保护野生动物名录》中的二级保护野生动物，如下图2：

图2

3. 穿山甲已经被列入《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》附表中，保护级别为II，如下图3：

图3

上述附表所列举的动物均属于珍贵动物，其对走私珍贵动物数量的列举是走私珍贵动物罪量刑的依据。在适用时，如果附表中未规定的珍贵动物的，需参照附表中规定的同属或者同科动物的数量标准执行。如果附表中未规定珍贵动物的制品的，按照《最高人民法院、最高人民检察院、国家林业局、公安部、海关总署关于破坏野生动物资源刑事案件中涉及的CITES附录Ⅰ和附录Ⅱ所列陆生野生动物制品价值核定问题的通知》（林濒发〔2012〕239号）的有关规定核定价值。

三、个人携带穿山甲、穿山甲鳞片亦可能构成走私犯罪

1. 常有当事人咨询我们律师，其过境携带的穿山甲或穿山甲鳞片仅是为个人食用或者赠送亲友，这种行为怎么也能构成犯罪？

根据《刑法》、《解释》以及相关法律法规的规定，如果未经许可个人携带的穿山甲或穿山甲鳞片即使仅是为个人食用或赠送亲友，其行为依然可能构成刑事犯罪。当然， 根据《解释》第九条第四款规定，“不以牟利为目的，为留作纪念而走私珍贵动物制品进境，数额不满十万元的，可以免于刑事处罚；情节显著轻微的，不作犯罪处理。”由此可知，走私珍贵动物制品免予刑事处罚应当满足三个条件：一是犯罪对象是珍贵动物制品，珍贵动物不包括在内；二是主观上不以牟利为目的，是为留作纪念或者用作礼物而走私；三是情节较轻，数额不满10万元。其中，情节显著轻微的，如走私的动物制品数量、数额都非常少的，则不作犯罪处理。但对于“情节显著轻微”并没有在数量或数额上给予明确规定，因此，无法排除“携带穿山甲或穿山甲鳞片进境的目的是为个人食用或是赠送亲友的”不构成刑事犯罪。

2. 是否只要携带、运输或邮寄穿山甲或穿山甲鳞片就构成刑事犯罪、承担刑事责任？关键在于应如何理解我国《刑法》第一百五十一条第二款规定的“走私国家禁止进出口的珍贵动物及其制品的”。

根据海关总署《关于修订<中华人民共和国禁止进出境物品表>和<中华人民共和国限制进出境物品表>重新发布的通知》对海关总署第43号令执行中的问题进一步作出的说明“《禁止出境物品表》第3、4项所列各项物品，在特殊情况下，经国家主管部门批准并发给证明，可以放行”和“限制进出境物品表列名的各种物品，作为货物成批进出境时，视同限制进出口货物，应经有关主管部门审批”，以及《野生动物保护法》第三十五条规定“进出口列入前款名录的野生动物或者其制品的，出口国家重点保护野生动物或者其制品的，应当经国务院野生动物保护主管部门或者国务院批准，并取得国家濒危物种进出口管理机构核发的允许进出口证明书。海关依法实施进出境检疫，凭允许进出口证明书、检疫证明按照规定办理通关手续。”可知经国家主管部门的批准并发给证明，濒危的和珍贵的动物也是允许进出口的。因此，在未取得国家有关部门核发的允许进出口证明的珍贵动物及其制品的情况下进出口穿山甲及其制品时才构成走私犯罪。

3. 走私穿山甲的定罪处罚标准

我国《刑法》第一百五十一条规定的走私国家禁止进出口的珍贵动物及其制品的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处没收财产；情节较轻的，处五年以下有期徒刑，并处罚金。关于“情节特别严重”及“情节较轻”的界定，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》（下文称《解释》）第九条作了相应规定，如：走私国家一、二级保护动物未达到本解释附表中（一）规定的数量标准，或者走私珍贵动物制品数额不满二十万元的，可以认定为刑法第一百五十一条第二款规定的“情节较轻”。而“情节特别严重”是指具有下列情形之一的：

（一）走私国家一、二级保护动物达到本解释附表中（二）规定的数量标准的；

（二）走私珍贵动物制品数额在一百万元以上的；

（三）走私国家一、二级保护动物达到本解释附表中（一）规定的数量标准，且属于犯罪集团的首要分子，使用特种车辆从事走私活动，或者造成该珍贵动物死亡、无法追回等情形的。

根据《刑法》和《解释》的规定可知，走私穿山甲动物的定罪处罚如下图4：

图4

而走私穿山甲制品的定罪处罚如下图5：

图5

4. 走私死体穿山甲应当认定为珍贵动物还是珍贵动物制品？

走私穿山甲活体（包括在走私途中导致死亡的穿山甲）定罪为走私珍贵动物与走私穿山甲鳞片定罪为走私珍贵动物制品，在司法实践中一般不存在任何争议，但关于走私死体穿山甲，争议就比较大。有观点认为：如果穿山甲的尸体经过改变外形的物理处理（如犯罪分子为走私、出售方便，在走私时会将穿山甲的内脏掏去，只保留甲片和肉）或化学处理，属于制造成的物品，应认定为走私珍贵动物制品；如处理并未改变其外形与整体，则应认定为走私珍贵动物。且从保护珍贵野生动物的角度出发，不宜将未经处理过的完整动物尸体认定为动物制品。但也有观点认为：动物的活体与尸体有本质的区别。珍贵动物活体对于保持生物多样性，维持生态平衡具有重要的意义，如果不考虑珍贵动物死亡的原因与走私的关系，珍贵动物尸体本身不具有维持生态平衡的功能。且如果将未经处理的珍贵动物尸体认定为动物，按照走私珍贵动物罪处理，则会出现量刑上的显著不平衡。

目前现有法律和司法解释并未明确规定国家重点保护动物的死体是珍贵动物还是珍贵动物制品。由于走私珍贵动物罪是数量犯，以走私的动物具体数量确定量刑幅度，而走私珍贵动物制品罪则依据制品价值来确定量刑幅度。因此，对死体动物的定性尤为重要。

如（2015）琼刑二终字第20号：

2013年6、7月间，张某某（在逃，另案处理）在向陈某甲提议由其负责境外订货及境内交货，陈某甲负责驾船到境外海域接驳走私“冻货”运回国内，每次酬劳为1万元，陈某甲表示同意。同年8月，张某某叫魏某甲负责安排走私“冻货”在海南港口的接货事宜。在其的建议下，魏某甲、陈某甲分别出资参股了走私活动。张某某购买“三无”船舶，陈某甲（开船）找到其他人一起出海接驳。同年8月下旬，在张某某的指使下，陈某甲等人数次驾驶船舶到马来西亚、印尼附近的海域，将一批白色编织袋包装的“冻货”运到海南省三亚市西岛。按照张某某的指令，陈某甲联系到被告人魏某甲，魏某甲遂派木船到船舶停泊点将“冻货”接驳上岸装车运走。后经鉴定：涉嫌珍贵动物穿山甲（冻体）的鉴定价格为1400元／公斤，10只总价值为72310元（10只重51.65公斤X1400元）。

一审判决：

一、被告人陈某甲犯走私珍贵动物罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币8万元。罚金限在本判决生效后一个月内向本院缴纳。

二、被告人魏某甲犯走私珍贵动物罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币8万元。

二审改判：

一、被告人陈某甲犯走私珍贵动物制品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币8万元。罚金限在本判决生效后一个月内向本院缴纳。

二、被告人魏某甲犯走私珍贵动物制品罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币8万元。罚金限在本判决生效后一个月内向本院缴纳。

二审的裁判要旨为：“珍贵动物”是指列入《国家重点保护野生动物名录》中的国家一、二级保护野生动物和列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录一、附录二的野生动物以及驯养繁殖的上述物种。而“珍贵动物制品”是指上述动物的皮、毛、骨等的制成品，肉制品亦应包含在内。根据各被告人供述，在海上交接“冻品”时穿山甲的状态就是以塑料膜密封包装好、并在包装膜上印有外文字样的冰冻死体。从现场勘查笔录和现场照片看，穿山甲的内脏及鳞片均已被剥离，各被告人参与走私的仅为穿山甲的肉体部分，具备肉制品初步加工的特征，除作为食材外，已不可能具有完整的野生动物观赏或其他价值。因此，扣押在案的穿山甲冷冻死体应当准确表述为冷冻的穿山甲肉制品，属于珍贵动物制品的范畴。

在司法实践中，将走私死体动物认定为走私珍贵动物制品的判例数不胜数，由此可知，走私死体穿山甲一般会被认定为走私珍贵动物制品罪而进行处罚。

5. 走私穿山甲鳞片的定罪处罚

（1）根据《刑法》及《解释》规定，穿山甲鳞片属于穿山甲制品，走私穿山甲鳞片，以走私珍贵动物制品罪定罪处罚。处罚的具体规定如上图5。

（2）可免于刑事处罚的或不作犯罪处理的。在上文以作分析，此处不再赘述。

（3）新规定实施后的量刑现状

关于穿山甲价值的认定标准，国家林业局2017年11月已公布《野生动物及其制品价值评估方法》(第46号令)，且已于2017年12月15日起施行。走私一只穿山甲的价值被认定为人民币40000元。

新规定实施后，导致一只穿山甲的价值相较于旧规定高出20多倍，且对于新规定，各地的司法裁判仍存在着不统一性，如判决书（2018）沪03刑初108号，价格认定中心认为根据《野生动物及其制品价值评估方法》第五条规定，并未明确穿山甲鳞片在穿山甲整体价值中所占的比例，因此，其无法出具相应的鉴定价格报告而未对穿山甲鳞片进行价值认定。而同样是上海地区的另一件走私穿山甲鳞片的案子，嫌疑人乘坐埃塞俄比亚航班入境，携带了7.5公斤穿山甲鳞片，在浦东国际机场被抓获，但鳞片的鉴定价值为28万。发生在广州的两起同类型案件，由华南鉴定中心给出的计算鳞片价值的公式为8000元*5*80%/3，该鉴定机构认为穿山甲鳞片在穿山甲整体价值中所占的比例为80%，且根据《野生动植物执法》第五章第七条，国内穿山甲鳞片的参考值按照每千克鳞片对应一只穿山甲个体核算。考虑到国外该种穿山甲个体较大，成熟个体可以是国内个体的2-3倍，为慎重起见，可适当放宽至3千克对应一只穿山甲个体核算。

鉴于新规定对基准价值的大大提高，且在司法实践中的运用依然存在如此大的差异，我们希望相关部门能及时制定出相应的规范及作出合理的统一认定标准。否则终将导致走私穿山甲及其制品案件同案不同判的出现且极易出现量刑畸轻畸重的现象。

野生动物是人类社会和大自然不可分割的一部分，它们不仅对于维护生态平衡具有及其重要的意义，而且它们还具有科学效益、社会效益以及经济效益。但现如今，由于环境的恶化，人类的乱捕滥杀，各种野生动物的生存正在面临着各种各样的威胁。尤其是眼下新瘟疫的发生，让我们不得不重塑人与动物之间和谐关系。