汇业评论

文 | 唐嘉伟 汇业律师事务所 合伙人

本文由《财新网》记者提问后整理而成。

问题1：从药品专利申请条件反推，武汉病毒所1月21日申请这项专利，意味着什么？根据专利申请流程，目前能否查到其申请内容？专利申请和获得授权之间还有哪些步骤？

首先我们必须要知道专利是保护一种技术方案的制度，因此受专利保护的大致可以是一种产品以及一个方法。

举个通俗的例子来讲，受保护的产品就例如A发明了一种饮料，叫可乐。因此，任何其他人（以经营目的）生产、销售、使用可乐，都需要得到A的授权。受保护的方法就例如B在购买（或获得）了可乐之后尝试了各种可乐的用途，比如发现可乐可以用来洗茶垢，也发现可乐洗手有使双手皮肤嫩滑的作用。因此，申请了将可乐用作茶垢清洗剂或将可乐用作嫩肤洗手液的用途专利。这样，任何其他人（以经营目的）（也包括A）使用可乐洗茶垢或洗手（或者在所生产的产品上引导消费者所购买的可乐除了可以饮用之外还可以用作茶垢清洗剂或嫩肤洗手液），都需要得到B的授权。由此可见，站在风口浪尖的武汉病毒所在1月21日申请这项专利其实是类似于上面例子中告诉大家用可乐洗手可以嫩肤的专利。摆在平时，可能大家并不会觉得有什么大不了，但是在这个特定的时间点上，尤其是A刚刚声称公开了可乐的组分的时候，大家有了情绪。但是，细细想来，如果有研究机构通过研究发现用可乐洗手可以显著杀灭手上的新冠病毒从而申请专利，大家也许并不会对那件专利有太多非议。专利申请会经过申请、初审、公开、实质审查、授权或驳回等流程，其中公开的时间可能会在两三个月（例如申请提前公开）到大约18个月（一般的正常流程）不等，因此1月21日提交的专利申请现在基本上是看不到它的申请内容的。一件发明专利是否能够授权还需要经过实质审查，就是审查员会检索所有在申请日之前的公开资料来判定这件专利是否符合法定的条件，通常是新颖性、创造性等要求。可见，对于这件专利来说，美国吉利德公司所公开的一系列在前的专利及论文以及新闻报道等都会成为审查员评判病毒所专利是否能够授权的参考。

问题2：为什么说武汉病毒所申请该专利是合理合法的商业行为？

专利是一种将自己的研发成果向公众公开并向国家申请要求换取保护的制度。如果没有专利制度，则发明人可能就在超市售卖他的杀病毒洗手液却永远不告诉大家洗手液是什么配方。但专利制度鼓励他公开这种洗手液其实就是可乐，然后国家保护只让他可以把可乐用作洗手液来卖；二十年之后，大家都可以来卖这种可乐洗手液（饮料可乐和他没有什么关系）。因此，他在第一时间发现这种新用途的时候，并抢在第一时间申请专利获得特殊保护是对他花了不少时间筛选各种洗手液（从白醋到果汁到酱油……）的补偿和激励。

问题3：武汉病毒所自称是“依据国际惯例、从保护国家利益的角度出发”，请您分析一下，这其中存在何种国际惯例？保护国家利益应作何理解？武汉病毒所的做法有何不妥之处？

作为专利制度，一个最重要的原则就是“先申请原则”，即专利保护第一个申请人。这里必须重申前面问题的要点，就是我们不能笼统地谈论一样东西的专利，从而使专利与这样东西划上等号，而是必须要看这个专利是什么内容，保护的是什么方面。吉利德公司发明了这个药物之后也会积极地发掘它的各种用途，尽可能地去补充申请各种专利去覆盖它们，否则就会出现“美中不足”；但对于其他人来说，保护产品的保护范围最大的专利已经被别人拿去了，怎样才能和它在这个领域继续抗争就只能使用各种符合国际惯例即各国专利法的作战方法，在它已经占领的大范围中再逐步挖掘各个小范围专利蚕食。所以，这也就是为什么刚刚提到的吉利德公司哪怕发明了这个产品之后还不可以高枕无忧，必须加急补充各种不同方面的信息，使对手企图通过各个小范围专利进行蚕食的计划落空。因此，这是一场建立在国际公认的游戏规则中的合理游戏，旨在让任何一方都不能躺在过往功劳上坐享其成而必须不停地开发出新的技术方案。当然，放在今天这个特定的环境来看，它会有一些国家利益的因素在里面，但我觉得我们更应该看到这更是一场商业领域的战争，大家在争抢某个药用作治疗新冠病毒肺炎这个领域的“垄断权“。

问题4：瑞德西韦在全球尚未上市，美国患者通过同情用药接受治疗，中国正在通过临床试验应用于病人，但并未广泛应用治疗。武汉病毒所的做法能否解燃眉之急？

专利申请并不要求发明人准备好完美的数据之后才去提出，但同样的专利却又只授予第一个提出申请的人。因此，把握好一个合适的申请点是非常大的难题：申请早了因为根本没有数据能够支持这个技术方案会导致无法授权；而数据、进展也没有终点，总有更好。在没有看到申请文件时，我们不大好去臆测，但是在药物专利领域存在大量的专利是在具有一定的体外初步进展后就提交申请的。所以，有可能A公司还打算做更多细致实验来确认性能的时候，另一家竞争对手B已经通过初步的实验结果已经申请了相同的专利，根据目前国际上通行的“先申请原则”，A公司吃了个大亏。当然，现行的专利制度也给了A和B各种制度工具，如何巧妙利用这些工具将是未来知识产权商战中尤为重要。因此，我觉得这个案例是一个非常好的知识产权战略实例，让每一个老百姓都目睹了如同战争一般激烈的知识产权争夺。无论这件专利授权与否，我觉得这个新闻都给企业乃至老百姓上了一堂重要的专利课，教导我们必须重视专利及专利战略。无论这件专利授权与否，武汉病毒所也给我们境内的本土企业们开了一个好头，原本只听闻发达国家500强企业玩转的专利战其实我们也开始吹响号角了。