汇业评论

文 | 柯振岳 汇业律师事务所 合伙人

2019年12月23日，住建部、发改委联合发布《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》（以下称《工程总承包管理办法》），于2020年3月1日起施行。

工程总承包（EPC/DB），是国际通行的工程项目承包方式，与我国广泛使用的施工总承包模式有显著的区别。我国自上世纪八十年代开始推行工程总承包，但一直没有成为建设工程市场的主流；2010年以后，随着建筑企业成为“走出去”战略的主力军，以及近年来装配式建筑技术和BIM技术的推广、大量PPP项目转为EPC项目等因素影响，从国家层面越来越重视工程总承包的推广，工程总承包也越来越成为施工总承包企业、设计企业发展的重点。

但我国在立法层面，一直缺乏对工程总承包具体、明确、操作性强的规定，导致相关企业在摸索中艰难前行，带来合规管理上的混乱，也引发了大量的纠纷；而在此类纠纷处理中，同样由于缺乏统一的认定标准，出现了很多同案不同判的现象。《工程总承包管理办法》的出台，在工程总承包具体操作层面的规定，明确了此前争议很久、没有定论的一些焦点问题，为相关企业的工程总承包合规管理指明了方向。虽然《工程总承包管理办法》适用的范围是“房屋建筑和市政基础设施项目”（第一条、第二条），但也为其它项目的工程总承包合规管理提供了参照标准。

但笔者认为，《工程总承包管理办法》在总承包企业的资质方面所做的规定，过于保守、不利于工程总承包模式的广泛推广与充分的市场竞争；并且以部门规章设定市场准入门槛，也与“放管服”的大势相悖。另一个重要问题是，《工程总承包管理办法》作为部门规章，原则上无法据以否定违反其资质管理规定的工程总承包合同效力，在司法实践中的适用性较弱。

对于工程总承包企业来说，《工程总承包管理办法》对合规管理方面的指导作用是明确的。尤其关于工程总承包合同订立的合规要点，值得关注以下几个方面：

一、工程总承包的具体模式

一般而言，工程总承包主要工作包括设计、采购、施工，除此以外还可能有试运行等项工作。

常见的工程总承包模式，是设计+采购+施工（EPC），或者设计+施工（DB）。但实践中，也可能出现采购+施工、施工+试运行等各种变形，对于非典型的所谓工程总承包模式，各方当事人对合同性质、效力均可能各有观点，增加了不确定性和风险。

《工程总承包管理办法》第三条明确“本办法所称工程总承包，是指承包单位按照与建设单位签订的合同，对工程设计、采购、施工或者设计、施工等阶段实行总承包。”

参照上述规定，建设单位及工程总承包企业应当注意，工程总承包合同性质直接影响合同效力认定、各方权利义务，而总承包模式又直接决定了承包合同性质，在承包模式上打擦边球已经行不通了。

二、工程总承包的资质要求

关于工程总承包企业应当具备什么样的资质，住建部《关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》（建市【2016】93号）第二条规定“工程总承包企业应当具有与工程规模相适用的工程设计资质或者施工资质”，即工程总承包企业应当具有设计资质或者施工资质。

而《工程总承包管理办法》第十条规定：“工程总承包单位应当同时具有与工程规模相适应的工程设计资质和施工资质，或者由具有相应资质的设计单位和施工单位组成联合体。“

根据该规定，工程总承包单位（包括联合体）应当同时具备设计资质与施工资质。

之前的实践中，大量存在的工程总承包合同是设计企业或者施工企业单独作为总承包人，并将不属于自身资质范围内的工作分包给其它企业完成，还有勘察企业、开发企业作为工程总承包人的现象。

而在联合承包与总包-分包模式下，总承包单位的权利义务、风险范围大相径庭。很多企业之所以排斥联合体方式承包，是因为联合体内部分工问题、牵头单位与协作单位的责任划分问题、对外承担连带责任问题会产生大量的管理成本和经济损失；但按照《工程总承包管理办法》的规定，首先将勘察、开发企业排除在外；其次对于只具备其中一项资质的企业而言，联合体承包已成为无法回避的问题，工程总承包合规管理中的一项重要工作就是联合体风险管理。

对不具备设计+施工双资质的工程总承包企业来说，与互补资质企业建立战略性合作关系是一种必要的安排。通过建立相对稳定的战略合作伙伴关系，可以在信任基础、项目管理、市场开拓等方面互补或强强联合。

三、工程总承包合同的签订节点

工程总承包有时又被称为“交钥匙工程”，FIDIC1999年版《设计采购施工（EPC）/交钥匙工程合同条件》（银皮书）前文部分规定“交钥匙工程的通常情况是，由承包商进行全部设计、采购、施工（EPC），提供一个配备的设施，（转动钥匙）即可运行”。

根据《工程总承包管理办法》第三条规定工程总承包必须包括设计工作，工程项目的设计工作往往又可粗略为方案设计、初步设计、施工图设计等各个阶段。

《城乡规划法》第四十条第二款规定：“申请办理建设工程规划许可证，应当提交使用土地的有关证明文件、建设工程设计方案等材料。”该规定中的“设计方案”应当如何理解？如果此“设计方案”包括了施工图设计，那么根据《合同法》、《城乡规划法》的相关规定，业主将尚未取得工程规划许可的项目以工程总承包方式（含设计工作）发包并与总承包单位签订总承包合同，则该合同效力是否应当无效？这些问题，在实践案例中不同地区的法院有不同的认定。

《工程总承包管理办法》第七条规定：“建设单位应当在发包前完成项目审批、核准或者备案程序。采用工程总承包方式的企业投资项目，应当在核准或者备案后进行工程总承包项目发包。采用工程总承包方式的政府投资项目，原则上应当在初步设计审批完成后进行工程总承包项目发包；其中，按照国家有关规定简化报批文件和审批程序的政府投资项目，应当在完成相应的投资决策审批后进行工程总承包项目发包。”

即：首先，所有工程总承包项目至少要在发包前完成项目审批、核准或者备案流程；其次，根据投资主体的不同，对政府投资项目，还要完成初步设计审批；另外对简化审批的政府投资项目，应当完成相应的投资决策审批。

本条规定，应当成为业主、工程总承包单位确定总承包合同签订节点（或者生效条件）的基础原则。

除以上显著的要点以外，《工程总承包管理办法》还对施工企业取得设计资质以及设计企业取得施工资质、工程总承包项目负责人资格、工程总承包项目招投标、工程总承包项目的分包、业主应承担的风险范围、政府投资项目超概算等进行了规定，同样对工程总承包各参与主体的合规管理具有指导意义。