汇业评论

文 | 周开畅 汇业律师事务所 合伙人

自从新型冠状病毒感染的肺炎疫情爆发以来，鼠年春节，除了参与疫情防控的人员外，就属企业HR、法务和律师最忙了，因为企业被迫不断调整复工、休假、工资等问题。

近日，各地纷纷宣布企业延迟复工至2月9日或更后的日期。那么这段延迟复工期间，法律性质如何，因涉及千千万万的企业和劳动者，则变成了当务之急。于是，各路大神纷纷撰写指南、意见和问答，而企业管理人员忙于撰写和修改各类通知。

就延迟复工的法律问题，应众多客户和朋友的要求，笔者以上海为例给那些执行标准工时制的企业（综合计算或不定时工时制的情况以后再分析）提供点参考意见。

一、延迟复工期间的三点解读

上海市通知企业不早于2月9日24时前复工，延迟复工这几天是属于节假日还是休息日？企业不能提前复工，能不能安排员工在家办公？在家办公有没有加班费？2020年1月28日下午3时，上海市政府举行的疫情防控新闻发布会上，对于澎湃新闻的记者提问，上海市人力资源社会保障局副局长费予清作出回应，要点如下：

1.延迟复工的目的

费副局长强调，是为了“加强新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控工作，有效减少人员聚集，阻断疫情传播，更好保障人民群众生命安全和身体健康”。这里重点是为了“有效减少人员聚集”。因此，我理解，如果人员不聚集，比如要求员工在家工作、安排员工休假、值班等，似乎可以有变通操作的余地。

2.延迟复工期间属于休息日

费副局长说，对于休息的职工，企业应按劳动合同约定的标准支付工资；对于承担保障等任务上班的企业职工，应作为休息日加班给予补休或按规定支付加班工资。大家都理解双休日不同于休假日，不是计薪日，如果休息日不工作是没有工资的，但如果要加班，企业要么给予补休，要么付加班费的，这是常识，也是共识。但这里争议最大的是，2月3日至2月9日，原本有5个工作日，2个休息日。那么2月3日至2月7日这个工作日被重新定性为休息日后，要不要支付劳动报酬呢？费副局长说要“按照劳动合同约定的标准支付工资”，可是他也没有明确说这几天是否一定要付工资。实践中，大多数劳动合同都是月薪制的，对应的是按照21.75个计薪日（工作日加上休假日的平均数）来支付劳动报酬。是不是可以理解为，企业在2月份只需要按照实际工作天数和休假天数来支付工资呢？如果是这个结论，我估计很多原本持不同意见的用人单位是不是会转忧为喜，甚至欢呼雀跃了？原来这才是真正意义上的“共克时艰”啊，企业负担这几天社保、公积金待遇，劳动者不领取工资，很公平、很合理啊！到底标准答案是什么，企业该怎么选择，已经成为当前亟待解决的问题。

一旦2月3日至2月7日被界定为休息日，那么企业安排这几天休年休假（无论是按照原计划安排，还是提前安排）的合法性就存在问题了。因为，本来员工就要休息，企业再安排员工休年休假，等于免除了自己的义务，排除了劳动者休假权利，应属于无效。但如此一来，上海不允许安排年休假的做法与其他几个省份允许安排年休假的说法就似乎相互对立了。孰是孰非呢？

3.延迟复工期间提倡企业安排在家办公

费副局长说，职工按照企业要求在家上班的，应作为休息日加班，由企业给予补休，或者按规定支付加班工资。既然被定义为上班，无论是到单位聚集工作，还是出差在外，抑或是在家劳动，当然应该支付加班费。但是，问题又来了，员工在家是不是在工作，如何界定？如何举证？如果中间长时间休息，如何支付劳动报酬？在家上班是不是可以认定为“值班”？这些问题一直在让企业管理者反复纠结。

再延伸一下，《劳动法》对加班做了种种限制，例如需与工会和劳动者协商、每月不得超过36小时等。也就是说由于劳动者有权拒绝加班，企业在延迟复工期间即使安排在家办公也需征得员工同意，员工不同意，在家办公也就成为空谈。另外，由于延迟复工期间，原工作日有5天，按每日8小时计算为40小时，这几天都工作的话就已超出36小时的限制，这样一来，明明是为了遵守政府规范、响应号召安排在家办公，却又可能产生违反强制性法律规定的风险。

二、延迟复工期间的三种质疑

上海市人保局关于延迟复工的口径一经媒体报道，就引起了各界强烈反响。质疑者有之，总结下来主要有三个质疑：

1.人保局有无权力界定延迟复工期间就属于休息日？

人保局费副局长在上海市政府新闻发布会上的讲话，有理由认为是上海市人力资源和社会保障局的官方操作口径。有网友质疑，既然涉及劳动者的休息休假权利设定，或者涉及企业的休息休假义务履行问题，应该由全国人大或国务院直接或授权批准后才能调整，而上海市人保局没有权力作出这样的解释。笔者查阅了一些重要文件，确实有关休息休假的规定，目前基本上都是全国人大（《劳动法》第三十六条、三十八条）和国务院（《国务院关于职工工作时间的规定》、《全国年节及纪念日放假办法》、《国务院关于中国人民抗日战争暨世界反法西斯战争胜利70周年纪念日调休放假的通知》）层面出台的。而为了确保第二届进博会开幕式和重大活动顺利进行，尽量减少对社会生产生活的影响，上海市调整第二届进博会期间公众休息日安排，也是经国务院批准的。

客观来说，上述质疑有点道理。根据我国法律，行政机关必须坚持“法无授权不可为”这一基本原则来行使行政权力。但是，我认为在当前防疫情势紧急的状态下，不适宜提出人保局的口径是否合法的问题，即使有问题，也只是因为“事急从权”的缘故还没来得及走法定程序而已。退一步，如果不界定为休息日，这段时间如何处理工资、社保等问题呢？如果是休假日，企业安排员工工作岂不是负担更重？费副局长站出来给企业指明方向显示的是一种担当。

不过，为了避免疫情过后的劳动争议，我还是建议人保局或者上海市人民政府在灾情过后对此有个明确说法，该走的程序还是要走的。

2.人保局的口径会得到法院的支持吗？

我国劳动争议处理程序是仲裁前置，一裁两审。实践中，很多企业认为法院的观点才是最终的观点，人保局的口径仅仅在劳动行政程序或劳动争议仲裁程序中适用，是否会被法院采纳，未尝可知。

根据《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》（2019.11.04）第四条规定，民事裁判文书应当引用法律、法律解释或者司法解释。对于应当适用的行政法规、地方性法规或者自治条例和单行条例，可以直接引用；第六条又规定，对于第四条规定之外的规范性文件，根据审理案件的需要，经审查认定为合法有效的，可以作为裁判说理的依据。那么，人保局的口径是否可以被定义为“应当”被人民法院引用的“法律、法律解释或者司法解释”，抑或被定位“可以作为裁判说理的依据”的“规范性文件”呢？我想，按照《立法法》的规定，费副局长的新闻发布会的观点暂时应该无法被人民法院作为“应当引用”或“经审查认为是合法”的“可以”作为裁判依据的范畴，因此，有很多企业质疑这个官方口径的终局效力也就情有可原了。

退一步，如果未来人保局把费副局长的观点上升为人保局的正式法律文件，例如类似《上海市企业工资支付办法》的文件，结果会如何呢？根据笔者的观察，在很长一段时间，尤其是《上海市企业工资支付办法》2016年8月1日修订生效之前，上海市劳动行政部门、劳动争议仲裁委员会与上海市法院系统关于“加班费基数”的确定标准就不一致。【1】所以，未来如何协调劳动行政部门、劳动仲裁机构与人民法院的执法或裁判口径就显得尤其重要，毕竟这即关乎“定分止争”，也关系到国家行政或司法机关的权威性问题。

3.企业能不能坚持延迟复工期间（不含2月8日、9日）就是工作日？

这个春节，很多企业管理者都感到茫然无措，甚至手忙脚乱，因为规定一改再改，先是国务院通知放假到2月2号，再是上海市政府通知延迟复工不早于2月9日，再往后人保局又说2月3日至7日是休息日。很多企业都在不同时间段作出了复工和休假的安排，可是面对突发的变化，又不得不反复修改通知或指令。这个过程中，很多企业管理者就提出这样的质疑：我们企业能不能仍然坚持延迟复工期间算工作日，即安排员工休年休假或者要求在家办公并不支付加班费？

对于这个问题，我想讨论的前提应该是遵守疫情防控的规定，主要是不聚集人员在一起工作。在此前提下，我个人认为“企业能不能坚持延迟复工期间（不含2月8、9日）就是工作日”还是有讨论空间的。

《国务院关于职工工作时间的规定》（1995.05.01生效）第三条规定，职工每日工作８小时、每周工作40小时；第七条规定，国家机关、事业单位实行统一的工作时间，星期六和星期日为周休息日。企业和不能实行前款规定的统一工作时间的事业单位，可以根据实际情况灵活安排周休息日。从该规定可以看出，对于企业来说，法律法规并未强制统一规定星期六、星期天为周休息日，企业可以根据实际情况“灵活安排”，也即是企业有权确定哪一天为工作日、哪一天为休息日。实践中，“做六休一”等安排被肯定就是基于这个原因。因此，即使2月3-7日被人保局界定为休息日，但企业似乎仍有权将这个所谓的休息日在内部调整或定性为工作日，或者说不叫调整而是维持其工作日的性质，这样企业就可以名正言顺的安排职工休年休假，也可以要求员工在家上班。

尽管我有上述推论，目的是将这个问题提出来给大家讨论，但企业在操作时还需要谨慎，毕竟我的观点不代表官方立场或司法机关的意见。

三、延迟复工期间的三个建议

鉴于新型冠状病毒感染肺炎疫情防控的严峻形势，本人认为人保局的口径出台具有合理性和必要性，但同时也确实存在诸多可商榷和待明确的问题。企业需要预期管理，更需要更具有稳定性和实操性的建议。为此，结合本人的专业知识和执业经验，提供以下三个建议，仅供参考：

1.改“在家办公”为“在家值班”

人社局费副局长在1月28日的答复中正面提倡了“在家办公”的举措。如果员工在家确实需要持续性地提供标准工时的劳动，则依法支付2倍工资无可厚非。但实际情况很可能是，员工只需要在家待命，或者偶尔提供应急支持，或者间断地通过网络处理邮件、在线沟通（包括电话、语音、微信和网络会议等），此时如果企业需对此支付全天的加班费，确实有失公允。因此，我们建议是将“在家办公”改为要求员工“在家值班”，即有工作任务时处理工作，没有工作任务时自行安排休息，并在企业可以承受的范围内给予原约定工资之外的值班补贴。

那什么是“值班”呢？上海市高级人民法院《关于审理劳动争议案件若干问题的解答（沪高法民一(2006)17号）》第三条的规定，“关于单位值班的若干问题，(一)以下情形中，劳动者要求单位支付加班待遇的，劳动争议处理机构不予支持：1、因单位安全、消防、假日等需要担任单位临时安排或制度安排的与劳动者本职工作无关的值班；2、单位安排劳动者从事与其本职工作有关的值班任务，但值班期间可以休息的；(二)上述情形中，劳动者可以要求单位按照规章制度、集体合同、单项集体协议、劳动合同或惯例等支付相应待遇。”

与加班相比，值班的特点在于：（1）工作内容：用人单位因安全、消防、假日等需要，临时安排或根据制度安排与劳动者本职无关联的工作，或虽与劳动者本职工作有关联，但值班期间可以休息的、非生产性责任的工作；（2）值班时间：无上限，不必遵从“每月加班不得超过三十六小时”之限制；（3）值班报酬：由用人单位与劳动者双方协商而定，不需要遵从法定的加班费标准，也不受最低工资下限之约束。

在值班期间是否可以休息是认定值班与否的关键因素之一，由于家庭本就属于休息场所，具备休息条件，且用人单位对该场地没有直接的管理权限，劳动者的自主权更大，用人单位安排员工“在家值班”具有合理性。如此操作，既因应了企业现实需要，也与人保局的口径不相冲突。

2.改“发放全月工资”为“按照计薪日发放工资”

《全国年节及纪念日放假办法》（2014.01.01生效）第二条规定，全体公民放假的节日共11天。而《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（2008.01.03生效）规定，年工作日的计算方式为365天-104天（休息日）-11天（法定节假日）＝250天，月计薪天数＝（365天-104天）÷12月＝21.75天。由此可以判断，休息日是不发放工资的。按照上海市人保局的意见，二月份的计薪日实际上只有16日（2月1日是延长假期，不是原计划的调整的休息日，如企业支付的1月份工资包含这一日的工资，则2月份计薪日只有15日），因此2月份工资可以按照日工资标准乘以16来计发。当然，如此操作会引出三个问题：

第一，日工资计算标准要不要调整？原来是按照月工资除以21.75来计算的，现在因为多增加了5天休息日，是不是可以按照月工资除以（365天-104天-5天）÷12月＝21.33天来计算？我不认同这样的观点，因为21.75本身就是概数，考量的周期实际上是一年，且是法定的标准，在法定标准没有改变之前，变更日工资的计算方法没有法律依据。

第二，按计薪日计发工资是否违背劳动合同约定？对于月薪制的员工，尽管合同约定月薪是多少数额，但这种约定本身就是基于员工提供正常劳动的前提下才能获得的数额。因此，如员工请事假、病假或者其他特殊情况，则会根据实际状况作相应的扣减，这也属于履行合同约定。当前，因防疫需要，员工多休息了五天甚至更多天，这不可以归责于企业，实属客观情况发生变化或者说情势变更，依据“按劳分配”、“共担风险”的原则，2月3-7日不支付薪酬具有合法性，也具有合理性。

第三，发生争议时如何处理？2月3日-7日不支付薪酬势必会引起部分员工的不满，此时我建议可以采取搁置争议的办法，即暂缓发放这五日薪酬，然后根据国家明确的规定或者生效的裁判文书来判断是否予以补发。根据上海的司法实践经验，如果对于延迟复工期间是否发放薪酬存在争议，这种情形一般不会被认定为无故拖欠或克扣员工工资，因此也一般不会产生员工被动辞职需要支付经济补偿金的法律后果，当然也一般不会导致被行政部门处罚50-100%的赔偿金的后果。因此，企业这种操作的法律风险总体是可控的，而且这还给困难的企业以喘息之机，帮助企业暂时度过这个难熬的时间段。

尽管如此，笔者依然支持企业按照月薪来发放工资，更赞赏那些愿意支付更高工资标准的行为。其实，劳动法大部分标准都带有劳动基准的性质，即企业执行高于法定标准是企业的权利，但不低于最低标准来履行则是企业的义务。实践中，各个企业经营状况不一致，承受风险能力也不一样，坚持底线思维，强制执行法定标准，鼓励企业按照更高标准执行，才是应对疫情的法治思维。

3.改“休息日”为“工作日”

按照人保局的口径，延迟复工期间视为“休息日”，最终实施下来无外乎两种结局：一是被法律上和司法上认定为合法有效，二是被认定为无效。

如果“延迟复工期间”最终被认定等于“休息日”，按照前文分析的那样，企业具有灵活决定或调整休息日的权利，因此改“休息日”为“工作日”是可行的。但如此会面临两个操作问题：第一，员工应享有的超出常规的五天休息日，应在一个月工资支付周期内安排调休完，或者和员工协商在未来分批休完。这实际上就是休息日调休问题；第二，这个调整涉及全体员工的切身利益，根据《劳动合同法》第四条规定，要走民主协商程序。针对这个临时事项（其实就是五个工作日的问题），如果要走民主协商程序，对于大企业来说操作上会有很大障碍，但对中小企业来说或许具有操作的可行性或必要性。当然，如果企业安排员工在家工作并领取正常薪酬或安排带薪年休假而员工同意，这本身也是合法的。

当然，如果“延迟复工期间”最终被认定不属于“休息日”，则其法律定性无外乎是假期和工作日。如被界定为假期，则对企业来说安排工作要支付3倍工资且不可调休，如不安排工作则需要支付1倍工资。考虑到这个期间，涉及保障城市运行必需（供水、供气、供电、通讯等行业）、疫情防控必需（医疗器械、药品、防护品生产和销售等行业）、群众生活必需（超市卖场、食品生产和供应等行业）及其它涉及重要国计民生的相关企业及员工众多，3倍工资的支付负担恐怕是政府、企业都难以承受的。因此，最有可能的情况是，“延迟复工期间”仍属于工作日，企业根据实际情况予以自主安排，比如安排员工值班、休年休假、在家劳动等，但这些自主安排必须符合“有效减少人员聚集，阻断疫情传播”的防疫需要。

就年休假来说，据《企业职工带薪年休假实施办法》第九条之规定，“用人单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排年休假”。可见，统筹安排年休假是用人单位的管理自主权之一。因此，在保证员工休息日总体数量不减少的情况下，只要延迟复工期间被认定为工作日或者被调整为工作日，那么年休假的安排是没有法律障碍的。

在这里需要提醒各位读者，上述三个建议仅做劳动人事合规领域学习交流之用，并非专门针对任何中华人民共和国境内的自然人、法人主体或其他任何组织机构而出具，也不构成任何司法区域下的劳动人事合规领域的法律意见。

四、结语

热议“延迟复工性质”，冷对“官方操作口径”

文章写到最后，有两点感悟，分享给大家：

1.延迟复工期间，无论是休息，抑或在家值班、工作后予以补休，还是安排年假，均不违反“有效减少人员聚集，阻断疫情传播”的疫情防控之要求。既然如此，在操作上，我们也呼吁有关部门或机构应该留给市场主体更多的自主空间，以平衡疫情防控、个人安全和企业发展的关系。尽管本文似乎在纠结五天时间的小问题，但解决了这些小问题，或许能让更多的人腾出精力来解决疫情防控的大问题。

2.笔者此前写过一篇文章，标题为《冷评“华为251”，热议合规管理》，本意就是引导大家用专业思维、法治思维来看待劳动人事领域的问题。对于本文，延续以前的思路，我把它命题为《热议“延迟复工性质”，冷对“官方操作口径”》。需要说明的是，“冷对”并不是要和官方口径唱反调，而是从实际出发，给有客观需要、有实际困难的企业找到更合适的应对操作办法。作为律师，我的思路一直是“直面实际、差中选优”，因为劳动人事领域本就在于社会政策的选择，而且很多问题都没有标准答案，与此同时法律政策本就复杂多变，但企业折腾不起，简单务实的做法就是企业要做选择题，向前看，而不是做是非题，彷徨不前。

当前时局艰难，愿劳资和谐，共克时艰。

注释：

【1】如发生劳动争议，劳动仲裁委主要按照2003年4月1日实施的《上海市企业工资支付办法》，根据劳动合同中约定的、按月固定发放的工资标准确定加班费计算基数，只有未约定工资的情况下，才按照员工正常出勤月工资的70%确定。但上海市高级人民法院和上海市第一中级人民法院则出台了两个内部文件，对加班费基数做出了不一样的解读，且在不同的司法辖区还出现了口径分化，上海市第一中级人民法院所辖区县范围内的加班费基数审理口径为可以“约定的计算基数是否达到月正常出勤工资的70%”来判断约定基数合理性；而在上海市第二中级人民法院管辖区县的司法实践中，则采用“约定的加班费计算基数不得低于员工每月相对固定的工资标”等标准。