汇业评论

文 | 章祺辉 汇业律师事务所 合伙人

民法典草案中的婚姻家庭篇和继承篇基本上承袭了婚姻法和继承法的规定，现行婚姻法制定于1980年，2001年修正，继承法制定于1985年，至今未有修正。婚姻法和继承法自从颁布实施以来，对调整我国社会的家庭关系起到了基础性的作用，但是，两部法律均以当时的社会背景为依据，基本适应当时的政治经济条件，其中尤以以下两个社会环境为依据：其一，结合上世纪八十年代的计划生育大背景，现行婚姻法和继承法都是以核心家庭且是最小规模的核心家庭为规制原型制定的【1】。其二，公民收入以劳动收入为主，财产形式以有形财产为主。

中国社会经过三、四十年的高速发展后，以上两个社会环境已发生巨变。国家从严格控制人口数量到逐渐放宽乃至鼓励生育，核心家庭的内部规模首先会扩大，且基于人口几何级数增长的原理，一至二代后大家庭必然大规模出现。公民财产在这三、四十年里的积累无论在数量上还是种类上也已经远远超出了当时的立法预期，按要素分配的比例不断提高，股权、金融资产、知识产权等无形财产占居民家庭总财产中的比例也不断提高。

自从中共中央提出制定民法典以来，民法学界一直熙熙攘攘，或是观点不同或是门户之见，笔战不少，各抒己见，但是争论的焦点多围绕着体系和财产关系中的几个具体技术问题展开，对亲属和继承鲜有论及。笔者恰恰认为，民法典的制定在财产关系上“不是制定全新的民事法律，而是对现行的民事法律规范进行科学整理”，因为财产关系法的三大支柱——合同法、物权法和侵权责任法制定时间较短、司法解释又丰富，与目前的社会经济基础基本适应，所做的只需要技术上的整理。但是，婚姻法和继承法多年来没有制度性的变更，婚姻法司法解释也只是对具体的个别的问题的小修小补，根据历史唯物主义对法和社会经济生活条件的关系的观点，社会经济生活条件是第一性的，法是第二性的，法必须反映社会经济生活条件的变化，因此对婚姻家庭篇和继承篇不应该只是简单的吸收现行婚姻法和继承法的规定并作小规模的技术调整，而是应该根据前述两个社会环境的变化作制度性的增补。

亲属与继承虽然具有强烈的固有法、本土法的色彩，但不应忽视人类伦理的共性，比较法上的借鉴并非必须完全排斥，尤其是对东亚各国和我国台湾地区民法中的亲属与继承制度完全可以作为他山之石予以参考。根据前述社会环境的变化，结合比较法上的立法技术和制度借鉴，笔者认为民法典草案中的婚姻家庭篇和继承篇可作以下修改。

一、婚姻家庭篇名建议修改为亲属篇

婚姻家庭篇的篇名过多的集中在婚姻关系和最简单的亲子关系上，婚姻虽然是亲属关系的核心，但毕竟不是亲属关系的全部。在最为狭窄的核心家庭中，婚姻和最简单的亲子关系基本上代表了亲属关系的全部。但是，随着核心家庭规模的扩大以及必然随之而来的大家庭（家族）的出现，婚姻家庭已不能再代表亲属关系的全部。

二、明确家庭的概念

民法典草案虽然规定了婚姻家庭篇，但对家庭并无明确的定义，既无内涵又无外延，这样导致民法典草案中所谓夫妻、子女为家庭成员的定义变为无本之木。正因为缺乏家庭的明确概念，导致民法典草案第一千零四十五条第三款【2】和第一千零五十条【3】之间存在明显的逻辑错乱。

三、明确亲等的计算方式

亲等是亲属关系中的基础概念，且与监护、继承等制度密切相关。民法典草案中并无明确的亲等的计算方式，仅以计算方式不明的代系来替代亲等关系，忽视了生物学概念与法学概念应有的差别。

四、增加近姻亲关系及曾经系近姻亲关系为禁止结婚的理由

近姻亲关系尤其是不同辈分的近姻亲关系之间的婚配与中国传统伦理不符，与民法总则的公序良俗原则直接冲突。实践中因涉及购房资格、动拆迁利益等问题而产生的岳母与女婿、公公与儿媳结婚现象的引起社会广泛争议，对此应在民法典中明确为禁止结婚的法定事由。

五、增加家庭（家族）会议、家庭（家族）董事会和家庭（家族）章程的规定

家庭作为社会的细胞本身应该具备完整的组织法上的法律规制。民法典草案仍以最小规模的核心家庭为规制原型，夫妻对家庭事务的平等处理权和简单的家事代理制度显然仍停在行为法层面的规制。缺乏组织法方面的规则和制度说明民法典草案未意识到家庭应具有独立于家庭成员个别意志之和的总体意志。

六、增加共同遗嘱的规定

共同遗嘱是指两个或两个以上主体共同订立一份遗嘱，对共同财产作出处分的意思表示。就共同遗嘱的成立要件而言，一是合同主体上，应为具有完全行为能力的自然人；二是遗嘱形式应为书面、录音录像等能明确表明继承人意思表示的形式；三是内容上应为两个或两个以上主体对共同财产作出其死后财产处置的意思表示。对于共同遗嘱的效力认定上，司法实践中法官观点均不统一，有的认为其为有效的遗嘱，有的认为其形式虽有瑕疵但仍是表达立遗嘱人处分遗产意志的有效文件，也有的认为其不符合现行继承法规定而无效，按照法定继承进行。所谓立案沉默处，司法喧嚣处，民法典草案应该回应司法实践的关切，对共同遗嘱的效力、成立要件等作出明确规定。

七、增加后位继承的规定，并在物权篇中同步配套完善不动产登记制度

后位继承，是指在遗嘱继承中，被继承人指定某继承人继承财产利益，对于该等财产利益，因某种条件的成就或期限的实现而指定转移给另一继承人的特殊继承制度。民法典草案未设立后位继承制度，但是实践中基于再婚夫妻双方为了保存家族财产、被继承人为了保护胎儿或者未成年人财产利益、为了使遗产发挥最大效用等缘由，衍生出后位继承遗嘱的不在少数。关于此类纠纷，各地法院在审判实践中差异巨大，对是否承认后位继承遗嘱的效力以及如何处理后位继承遗嘱中涉及的遗产均持不同的观点。民法典草案应回应司法关切，对此作出明确规定。

八、增加继承合同的规定

继承合同是指继承人与被继承人之间、遗赠人与受遗赠人之间，就继承权或受遗赠权的取得或者放弃等问题所订立的合同。继承合同系一种财产行为，其本质应为合同，应秉持合同法领域中的“当事人意思自治”原则，只要不违反法律强制性规定，当事人双方可以自由设定权利义务，同时，继承合同的受益人可以为合同双方外的第三人（为第三人利益合同），这也大大突破了我国现有的继承制度。承认继承合同的效力并增加相应的规定是合理且必要的，一方面源于现实中存在不同形式的以遗产的处分及可能附随义务为内容的合同，对此有必要以立法的手段对其格式要件等进行规定，指导普通的财产权利人按自由意志处分其财产。另一方面，因我国现行继承法中对继承合同没有规定，司法审判人员在审理以遗产继承或放弃为内容的合同时无法援引明文法律规定，只能类推适用相近的法律、司法解释、法理等方式论述对该类纠纷案件的处理思路，而不同审判人员对该类“无名合同”的理解与裁判思路不同，增加关于继承合同的规定有利于司法判决思路的统一，避免出现类案不同判的尴尬局面。

九、增加继承人在继承开始前放弃继承的效力的规定

民法典草案仅规定继承开始后继承人可以放弃继承，就继承开始前继承人是否能提前放弃继承期待权未作出规定。虽然继承期待权非现实实质性权利，不存在作出财产权利处分的可能。但遗嘱一方面是遗嘱人的自由处分自由财产的行为，另一方面从财产受让者角度看，其是否接受相应遗产亦是对自己可能的期待权作出权利处分，在民商事领域尊重意思自治的法制精神下，在继承开始前，可能有继承权的主体作出放弃继承的意思表示也应该得到尊重，应承认其提前作出放弃继承的意思表示。且在现实生活中，完全可能存在有继承权的主体在被继承人死亡前作出意思表示的情形，民法典草案应对遗产的放弃进行更为细致的规定。当然放弃继承的权利与继承人存在的法定的扶养义务不构成对价关系，不能以放弃继承的权利为由不履行法定的扶养义务。

注释：

【1】事实上将法律命名为婚姻法而不是亲属法，已经反映了规制对象的狭隘。

【2】民法典第一千零四十五条第三款：配偶、父母、子女和其他共同生活的近亲属为家庭成员。

【3】民法典第一千零五十条：登记结婚后，按照男女双方约定，女方可以成为男方家庭的成员，男方可以成为女方家庭的成员。