汇业评论

文 | 潘志成 汇业律师事务所 合伙人

近期国家市场监督管理总局正在就《经营者反垄断合规指南》征求意见，而上海市市场监督管理局也刚刚公布了《上海市经营者反垄断合规指引》。本文结合执法机关正在制定或已经颁布的相关指南或指引，谈一谈企业在反垄断合规工作实践中的十大常见误区。

误区一：反垄断合规就是遵守反垄断法律

所有企业都有遵守反垄断法的义务，经营行为要符合反垄断法的规范，不可逾越。企业守法并在法律规范内运行，是否就意味着企业已经合规了呢？同样，反垄断合规是否就是遵守反垄断法律？

事实上，企业合规与企业遵守法律是不同的概念。合规对应的概念是英文中的compliance，该概念最早起源于美国1977年《反海外腐败法案》，后期也拓展至反垄断法等法律制度项下（郭青红：《企业合规管理体系实务指南》，人民法院出版社2019年版，第1页）。合规特指公司通过内部运作的制度(program)，可以发现公司员工参与的违法行为，并通过主动举报、配合执法调查等方式完整披露和制止违法行为，且对违法行为进行有效救济。反垄断合规也是指这样一套完整并有效运作的公司内部制度。

实践中，许多合规文件将合规等同于遵守法律，例如相关指南（征求意见稿）规定“本指南所称合规，是指经营者及其员工的经营管理行为符合《反垄断法》等法律、法规、规章及其他规范性文件（以下统称反垄断法相关规定）的要求”，实际上陷入了将合规等同于遵守法律的误区，这样的制度设计无法体现出合规真正的制度内涵，也无法发挥合规制度的作用。

误区二： 企业有反垄断合规义务

从严格意义上讲，企业其实并没有在遵守反垄断法规之外独立存在的反垄断合规义务。那么企业为什么还要合规？其实企业合规与激励企业合规的责任减免配套制度相关。

合规制度的起源又与执法机关在执法实践中所面临的两大困境相关：一是如何区分员工行为和公司行为，根据“respondeat superior/员工行为雇主承担责任”的原则，企业员工违反海外腐败/反垄断法的行为，原则上应视为企业的违法行为,但对于组织庞大的跨国企业集团而言，其员工动辄多达数万甚至十几万，是否每一个员工的违法行为均要由企业承担责任？二是执法机关对违法行为发现能力不足，很多违法行为难以被执法机关自行调查发现，需要依赖相关方提供违法线索。

为了解决员工行为与公司行为的区分、以及执法机关对违法行为发现能力不足的问题，美国执法机关通过联邦《量刑指南》、司法部《执法手册》等系列配套文件，鼓励企业自行发现员工违法行为并主动举报，并根据评估标准给予责任减免。在此制度背景下，当企业发生违法行为并被执法机关追责时，如果企业有一套完整并有效运作的反垄断合规制度，可以获得一系列责任减免。

就反垄断合规而言，根据美国联邦《量刑指南》、司法部《执法手册》以及《公司合规制度评估指引》和《反托拉斯刑事调查对公司合规制度评估指引》，同样是违法行为，如果公司企业能够证明其具有完整并有效运行的合规制度，可以获得积分（credit）,并在指控阶段（charging stage）和量刑阶段(sentencing stage)均获得优待。这些优待至少包括以下三个方面：1）司法部可根据具体情形，作出是否免于起诉决定(resolution)或不同类型的同意裁决（plea）；2）可以根据具体情形减免罚金金额；3）可以根据具体情形免于要求被告公司任命独立的合规监督人。

误区三： 我国没有配套制度，反垄断合规没有实际意义

必须承认，反垄断合规必须与配套的责任减免制度紧密结合，有了这些配套的责任减免制度，企业的反垄断合规行为才会被激励，更多的违法行为才会被企业自行报告并被及时有效制止；相反，如果没有配套的责任减免制度，企业投入反垄断合规的激励会大大降低。

然而，企业开展反垄断合规工作仍然有意义：首先，当企业存在反垄断违法风险时，如果没有完整并有效运作的合规制度，最终会导致企业更加容易面临被处罚的风险；其次，如果企业有完整并有效运行的反垄断合规制度，可以在违法并被调查时，作为从轻或减轻的情节，争取较低的罚款；再次，我国反垄断执法机构正在就配套责任减免制度进行完善，包括《认定经营者垄断行为违法所得和确定罚款的指南》等文件也在征求意见，可以预见与合规配套的责任减免制度在不久的将来会陆续颁布。

误区四：宽大制度就是反垄断合规的配套责任减免制度

在许多正在制定或已经颁布的反垄断合规文件中，也会涉及发现违法行为主动报案和争取宽大处理的制度。那么这里的宽大制度是否是严格意义上的反垄断合规所依托的配套责任减免制度呢？答案是否定的，反垄断法宽大制度与合规制度所依托的责任减免制度并非是一回事。

宽大制度，是指参加卡特尔（垄断协议）的成员可以通过先行投案自首，获得宽大处理的制度。宽大制度也是为了解决执法机关发行违法行为能力不足的问题，但是其主要目的是让卡特尔成员举报卡特尔协议的存在，并提供执法机关难以获得的证据。例如根据《禁止垄断协议暂行规定》第三十三条规定，参与垄断协议的经营者主动报告达成垄断协议有关情况并提供重要证据的，可以申请依法减轻或者免除处罚。

而反垄断合规中，责任减免制度所鼓励的是企业自行发现并主动报告企业自身进行的违法行为，该违法行为可以完全与卡特尔无关，例如是未依法申报的经营者集中，同时也不是为了举报他人参与违法行为。

误区五：反垄断合规手册就是反垄断法律汇编

目前我国正在制定或已经颁布的许多合规制度文件，包括前述指南和指引，应该说不乏亮点。首先，这些文件倡导企业加强反垄断合规管理，完善合规制度，在总体上对企业树立反垄断合规文化具有促进作用；其次，部分内容对于企业合规也具有一定参考意义。

但是不得不说，多数合规制度文件在很大篇幅上是对反垄断法及相关法律法规内容的重述，相当于法律汇编。这些指南或指引可以是一本很好的普法教材，但真正意义上的合规并非是对法律的进行重述，而是强调企业如何通过内部机制发行自身的违法行为并主动举报和配合调查的制度，因此二者存在区别。

参考美国司法部《反托拉斯刑事调查对公司合规制度评估指引》(2019年7月版)，完整且有效运作的反垄断合规制度通常包括以下方面：1）合规制度设计是否完整全面；2）公司内部是否存在合规文化；3）公司如何为反垄断合规分配资源和责任；4）反垄断违法风险评估的技术；5）如何对员工培训和沟通反垄断合规要求；6）反垄断违法行为的监控和审计技术；7）违法行为举报机制；8）对反垄断合规行为的奖惩机制；9）有效救济违法行为的方法。

误区六： 反垄断合规工作就是制定一套公司内部制度文本

反垄断合规的确首先需要有一套完整的根据企业自身情况量身定做的制度文本。但是反垄断合规不能仅仅是制定一套文本，这一整套制度文本还必须有效运行，而且企业还需要有合规制度能有效运行的记录。

根据美国司法部《反托拉斯刑事调查对公司合规制度评估指引》，司法部在指控公司从事反垄断违法行为之前，通常会考虑三个问题：1）该公司是否有一整套设计良好的合规制度？2）该合规制度是否被认真积极实施？3）该合规制度是否能够有效运作？同时，前述《反托拉斯刑事调查对公司合规制度评估指引》指出，反垄断合规制度是否能有效运作，司法部通常会看：1）该合规制度是否有效针对反垄断违法行为并加以制止？2）该合规制度是否能发现违法行为并促使违法行为被及时举报？以及3）公司高层在多大程度上参与了违法行为。

误区七： 反垄断合规工作就是协助公司找到法律界限并遵守法律

相关合规指南或指引中也规定了 “汇报机制”、“审核机制”、“咨询机制”、“处置机制”，但这些机制的内容，例如审核协议内容、听取内部法律顾问、律师或外部专业机构意见，其实仍然是帮助企业了解法律、遵守法律层面的具体做法。相关合规指南或指引规定的“垄断行为的识别与防范”也是如此，也是告诉企业如何区分合法与非法的界限。

然而，真正的反垄断合规制度所要求的是通过何种机制有效发现自身业务部门的反垄断违法风险，例如公司是否有特定的机制监督业务部门与竞争方的会谈、接触？公司是否会定期审查这些接触的记录？公司要求业务部门就其定价政策、对供应商或经销商的管理要求提供哪些信息，以使得公司可以定期评估和监控反垄断违法风险等等。

简言之，前者强调寻找法律界限并遵守法律，后者强调找到自身的违法行为并加以救济。

误区八： 反垄断合规制度不同企业可以通用

许多企业认为可以直接移植执法机关颁布的合规指南或指引，仅仅需要稍加修改、替换名称，甚至照搬照抄。事实上这种做法非常不可取。

首先，目前执法机关颁布的指南或指引，往往还缺少与合规制度完整并有效运作相关的重要内容。而且即便相关指南或指引存在相关内容，但该等内容往往并非真正意义上的合规机制，例如前面所述的“审核机制”、“咨询机制”往往其实是寻找法律界限的机制，与真正意义上的合规风险发现机制大相径庭。又例如“合规培训”，真正意义上的合规培训不仅仅需要针对员工，还需要针对公司的管理层，甚至包括供应商和经销商；而且有效的培训机制还必须紧密结合被培训人员所面对的违法风险；同时培训还需要特定的形式和内容确保其有效性。

其次，合规手册也无法做到千篇一律，每个企业的治理结构、业务类型、涉及的交易环节、竞争环境都有所不同，因此反垄断合规也需要根据企业自身状况量身定制，才可以满足前述的良好设计的要求。

误区九： 培育反垄断合规文化就是增强员工的合规意识

目前正在制定和已经颁布的合规文件还很原则，而真正意义上的企业反垄断合规制度还需要更多的制度设计细节和可操作指引。举例而言，“文化培育机制”不能仅强调增强员工竞争合规意识，更需要有“董、高、经、监”等高级管理人员以上率下，带头书面声明作出竞争合规个人承诺；而且高级管理人员不能仅有书面承诺，还必须有反垄断合规的行动；特别是当反垄断合规要求与公司盈利或业务机会相冲突时（例如经营者集中反垄断审查的时间要求与企业设立新公司并开业的要求冲突），公司高级管理人员不会容忍和默许反垄断违法，而是明确选择反垄断合规。

误区十： 企业有完整并有效运作的反垄断合规制度后就不会再有违法行为

企业反垄断合规的目的是在企业内部树立反垄断合规文化，通过企业内部机制发现违法行为，通过积极举报、全面配合执法机关调查来制止违法行为，并查找出问题根源，防范违法行为再次发生。因此，企业有完整并有效运作的反垄断合规制度，会降低反垄断违法行为发生的概率。

然而，美国司法部《公司合规制度评估指引》也承认，企业发生违法行为并不代表企业不存在完整并有效运作的合规制度，任何设计良好的制度都无法彻底杜绝违法行为的发生。与此同时，发生违法行为后，企业如何通过内部机制发现违法行为、如何主动举报并配合调查，如何从根源上采取有效救济措施杜绝违法行为再次发生，则是评判企业是否有完整并有效运作合规制度的因素。

尤其是考虑到，根据“respondeat superior/员工行为雇主承担责任”的原则，如果企业要区分员工违法行为与企业行为，或者要申请责任减免，必须通过自身的合规制度的良好运作，体现出企业的意志不同意员工的意志。在此情况下，即便是员工有违法行为，不应影响执法机关对企业合规制度良好运行的评价。