汇业评论

文 | 张培鸿 汇业律师事务所 合伙人

律师制度恢复四十余年来，关于刑事辩护的困境和出路，讨论过不止一次。有些问题随着时间推移，已得到不同程度的缓解；还有一些过去不曾存在的问题，现在冒出来，成为新问题；至为遗憾的是，有些明明已经解决过和解决掉的问题，现在不但死灰复燃，甚至还有愈演愈烈的趋势。这样一来，刑事辩护的困境与出路就成了一个不断循环出现的话题。本文拟对事关刑事辩护生死存亡的三大问题，再像“祥林嫂”一样啰嗦几句。

一、法治与法制的问题

要“法治”还是要“法制”，也就是所谓“水治”与“刀制”的问题，就是上世纪九十年代末已经解决过，至少是达成过共识的问题。然而现在，虽然没有人重复“法治”与“法制”字面上的争论，然而在实质上，这两个概念已经从终点回到起点，再次被混淆了。

这其实是关于法律本身的地位评价问题。简单地说，凡是承认法律具有相对超越性的权威的观念，都属于法治的范畴；相反，那些认为法律无非是、或者主要只是一种社会治理工具的看法，都还处在法制观念的窠臼里。

在上一场争论中，可以说是法治派完胜。因为当时改革开放的一个主要方向和依靠，就是“依法治理”。伴随着经济领域由计划转向市场，社会层面也开始越来越仰赖规则。保障刑事被告人的权利，被提上了议事日程。于是，沉寂了近三十年的刑事辩护制度，重新得到重视，法律顾问处改为律师事务所，律师不再是国家工作人员，而是作为市场主体之一的中介服务人员。刑事辩护本身是一种依附在刑事被告人权利之上的权利，假如没有被告人的辩护权，也就不会有刑事辩护。因此，尽管在法庭上律师的辩护观点独立于被告人的意志，然而被告人享有解聘律师的最终权利。

可见，没有法治的发展，就没有被告人权益的保护，也就没有刑事辩护。在法治与法制的角力中，法治胜则律师兴。律师兴的一个重要表现，就是辩护律师的权利得到保障，能力得到施展和发挥，胜诉的欲望得到满足；反之，法制胜则律师衰。律师衰的表现，跟其他行业的情况有所不同，律师衰往往意味着律师成为国家机器的一部分，律师不是依附在被告人的权利上，而是依附在公权力之上。律师的影响力和成就感，不再是在法庭上而是在职称、头衔和律师费里。

当下的现实是，法律的功能与价值被抑制，过去已成共识的法律权威遭到相当程度的消解与淡化，司法工具化的观点重新抬头。法治被忽视，刑事辩护自然就受限了。

因此，刑事辩护最大的问题，就是要不要和会不会走回头路的问题。

二、控辩式与纠问式的问题

控辩式与纠问式的庭审模式，绝不单单是审判阶段的问题。或者说，刑事审判的问题，本身也是刑事辩护问题。没有辩护律师的参与，法院判决的结果就只能算是行政处罚甚至是肆意的行政决断，而不是司法裁决。

用什么方式解决一起真相未知的案件？去决定谁、在什么时候、以什么方式对谁做过什么？由于时间的不可逆性，长期成为困扰人类的问题。解决这个问题，一种最为简便易行的方式就是刑讯逼供。对于获取犯罪嫌疑人的供词，执法者们有着谜之诱惑，这就导致他们对刑讯逼供有着近乎本能的狂热。作为一种高效便捷的破案方式，对效率的追求延伸到法庭上，就成了纠问式的审判模式。

纠问式审判的核心，是有罪推定的思维。因此，法庭审理围绕着被告人的有罪供述（口供）来展开，辩护律师即使有，也不过是配合前述目的的一个零件、一个环节或者摆设。法庭从结构到程序，都不以查明真相为中心，而是朝着获取被告人认罪的信息而去。

1997年修订刑法和修改刑事诉讼法以来，中国刑事审判的最大变化，就是从纠问式审判开始向控辩式审判转变。仅就效率而言，控辩式不可能与纠问式相比。然而司法活动的本质，从来就不是效率，而是真相。当国家不再一味追求效率而开始寻求真相，为了获得真相宁愿牺牲效率，甚至在某种程度上放弃打击犯罪（比如无罪推定原则），国际社会就会认为这样的国家是一个法治国家。

为什么要选择放弃效率？因为伴随“高效”司法的成本往往是批量的冤假错案。刑讯逼供在提高效率的同时，也会犯下诸如“强者不吐实，弱者吐不实”的双重错误。因此，原则上讲，纠问式审判的模式，是排斥真正的辩护的。

遗憾的是，从纠问式到控辩式的转型刚刚开始，还远未定型，就已经遇到重重阻力。比如证人不出庭，纯粹依赖书面笔录作为判案证据的问题，刚有一点解决的迹象，立刻就又胎死腹中。获取嫌疑人认罪的口供，重新成为刑事侦查的重中之重。在法庭上，当辩方与控方无法实现有效对抗，其实就是纠问式的审判。因为控辩式最为突出的特征，一是证人出庭；二是被告人的沉默权。这两样，似乎都离我们越来越远。

三、是非之辩与求情之辩的问题

一旦证人不出庭接受控辩双方的交叉盘问，真相就成了一种奢望。这个时候，辩护律师在权衡利弊之余，难免会做出妥协，将是非问题转换为刑罚的轻重问题。诚实地说，这并不属于对辩护策略的考量和取舍，因为策略本身不能以牺牲真相和证据为代价。

当然还有继续追求真相的辩护律师存在，但是他们常常面临两种后果：一是以巨大的代价换来艰难而微小的胜利；二是遭到所谓“识时务者”的嘲笑和司法机关的报复性判决。所谓巨大的代价，包括从会见时的刁难，到吊销执业证的威胁，直至追究宽泛的刑事责任等一系列显性和隐性的后果；所谓艰难而微小的胜利，则是某种折衷而似是而非的轻判（胜诉？）结果；所谓“识时务者”的嘲笑，通常是那些与其说是辩护律师，不如说是第二公诉人的辩护人，他们通过配合司法机关得到相对较轻的抚慰性判决，反过来用市侩的聪明嘲笑那些坚守底线，不在是非问题上妥协的人；所谓报复性判决，指的是“闹得越凶，判得越重”，完全不顾及事实、证据和法律的量刑。

近年来，新闻上频频出现“认罪伏法不上诉”的表态，实质就是“是非之辩让位于求情之辩”的真实写照。在职务犯罪领域，重大涉黑案件以及敏感案件中尤其如此。如果要终结并消灭刑事辩护制度，最好的办法就是听之任之，让这种状态持续下去。

四、出路有吗？在哪里？

那么，有没有出路呢？答案是肯定的。

四十年来，伴随着改革开放的进程，法律体系和司法制度的建设，取得了明显的成绩。眼下，几乎所有的综合性大学都设有法学院，法学专业用了二十年不到的时间，就造就了一大批法律人群体。司法实务界也不遑多让，尽管跌跌撞撞兜兜转转，总体而言，控辩式审判的观念已经深入人心，尽管少数司法人员出于各种原因尚有不同的看法，但是终究还没到要否定法治、否定控辩式、否定证据的地步。

因此，现在是痛下决心的时候了：究竟要继续往前还是朝后退？往前走是一条路，向后退也是一条路，为什么不能向后退？因为我们行在其间的这条道路，正是基于过往走的是死路的教训。说白了，经济上的改革和法治上的开放，与其说是主动的选择，不如说是被动的突围。不管以什么理由回到过去，都不是刑事辩护的出路，而是末路。