汇业评论

文 | 李治 合伙人 程溪 汇业律师事务所

引言

2019年8月16日，国务院印发《关于加快发展流通促进商业消费的意见》（国办发「2019」42号，以下简称《促进商业消费意见》）。在深化“放管服”改革部分，国务院在《促进商业消费意见》中明确，取消石油成品油批发仓储经营资格审批，下放成品油零售经营资格审批。

同年12月4日，商务部为落实国务院《促进商业消费意见》，印发《关于做好石油成品油流通管理“放管服”改革工作的通知》（商运函「2019」659号，以下简称《“放管服”通知》），要求各级商务（经信、能源）主管部门不再受理原油销售、仓储和成品油批发、仓储经营资格申请，不再受理上述经营资格证书的变更、换证和注销申请，现有证书在有效期满后自动失效，不再收回。并要求各省商务（经信、能源）主管部门有序做好仓储经营资格审批取消后的政策衔接以及零售经营资格审批下放移交的工作，现有《成品油市场管理办法》（商务部令第23号）和《原油市场管理办法》（商务部令第24号）将适时废止。

笔者认为，国务院及商务部的新规将对未取得成品油批发、仓储资质前提下，经营成品油行为是否仍然构成非法经营罪产生重大影响。

非法经营行为，是指行为人“违反国家规定，扰乱市场秩序，情节严重”。对于非法经营成品油行为，司法机关主要适用《刑法》第二百二十五条第一款：“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的”来进行规制，非法经营成品油行为构罪的前提是“违反国家规定”。《刑法》第九十六条规定：违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。

笔者以“成品油”为关键字，检索了2019年度（2019年1月1日至2019年12月31日）中国裁判文书网，案由为“非法经营罪”的一审刑事判决书，涉及非法经营成品油案件共595件。【1】经统计，相关判决中非法经营成品油行为所违反的“国家规定”，主要涉及国务院《对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》（以下简称《设定行政许可决定》）、商务部《成品油市场管理办法》和《危险化学品安全管理条例》（以下简称《安全管理条例》）三项，具体分述如下：

一、国务院《设定行政许可决定》

2019年度关于非法经营成品油行为的595份判决书中，引用国务院《设定行政许可决定》作为非法经营成品油违反“国家规定”依据的判决共计35份，占比6%。（见下图）

《设定行政许可决定》系国务院依据《行政许可法》于2004年制定并公布的规范性文件，其中附有《国务院决定对确需保留的行政审批项目设定行政许可的目录》（以下简称《行政许可目录》），《行政许可目录》第183项，将“石油成品油批发、仓储、零售经营资格”确定为需要保留的行政审批项目，并将其设定为行政许可。相关判决中，人民法院均引述《设定行政许可决定》以及《行政许可目录》作为非法经营成品油行为所违反的“国家规定”，并据此以非法经营罪定罪处罚。

国务院《促进商业消费意见》第十七条在扩大成品油市场准入方面规定：取消石油成品油批发仓储经营资格审批，将成品油零售经营资格审批下放至地市级人民政府，加强成品油流通事中事后监管，强化安全保障措施落实。虽然《设定行政许可决定》以及《行政许可目录》目前仍未进行修改，但国务院《促进商业消费意见》已经明确将“批发、仓储成品油”部分经营资格取消审批，对于未取得许可“批发、仓储”成品油的行为显然已不能援引《设定行政许可决定》以及《行政许可目录》作为所违反的“国家规定”。而对于未取得许可“零售成品油”行为，《设定行政许可决定》以及《行政许可目录》能否作为所违反的“国家规定”，则需要等待国务院以及商务部有关管理规范的进一步明确。

二、商务部《成品油市场管理办法》

《成品油市场管理办法》是商务部为落实国务院《设定行政许可决定》所保留有关成品油经营实行许可制度所制定的管理办法。根据笔者统计，2019年度所作出涉及非法经营成品油的判决书中，共有59份判决书引用商务部《成品油市场管理办法》作为非法经营成品油行为所违反“国家规定”依据。（见下图）

同时，商务部依据《成品油市场管理办法》对于经营成品油行为设立了三项行政审批事项，即只有取得《成品油零售经营批准证书》、《成品油批发经营批准证书》、《成品油仓储经营批准证书》等行政许可，才可从事成品油零售、批发、仓储经营活动。具体分析如下：

（一）仓储、批发成品油经营行为

2019年度关于非法经营成品油行为的595份判决书中，共有4份判决书提及行为人未取得《成品油仓储经营批准证书》而经营仓储成品油的行为构成非法经营罪；有22份判决书提及行为人未取得《成品油批发经营批准证书》而经营批发成品油的行为构成非法经营罪。（见下图）

本次国务院《促进商业消费意见》下发后，商务部《“放管服”通知》第二条对成品油批发、仓储经营资格审批做如下规定：自42号文发布之日起，各级商务（经信、能源）主管部门不再受理原油销售、仓储和成品油批发、仓储经营资格申请，不再受理上述经营资格证书的变更、换证和注销申请，现有证书在有效期满后自动失效，不再收回。市场主体从事石油成品油批发、仓储经营活动，应当符合企业登记注册……依法依规开展经营，无需向商务主管部门申请经营许可。

本次国务院出具“放管服”新规后，对于成品油批发、仓储经营资格审批已经完全取消，同样作为认定依据的《成品油市场管理办法》也即将废止，虽然办法同时规定“市场主体从事石油成品油批发、仓储经营活动，还需要符合企业登记注册、国土资源、规划建设、油品质量、安全、环保、消防、税务、交通、气象、计量等方面法律法规，达到相关标准，取得相关资质或通过相关验收”，对于非法批发、仓储成品油的行为，已经不能援引《成品油市场管理办法》作为非法经营罪中所违反的“国家规定”。

（二）零售成品油经营行为

2019年度关于非法经营成品油行为的595份判决书中，共有152份判决书提及行为人未取得《成品油零售经营批准证书》而经营零售成品油的行为构成非法经营罪，占比高达26%。目前司法实践中，依据《成品油市场管理办法》所设定的行政许可《成品油零售经营批准证书》，已经成为非法经营零售成品油行为入罪的主要依据。

本次国务院《促进商业消费意见》下发后，商务部《“放管服”通知》第二条对成品油零售经营资格审批做如下规定：各省商务（经信、能源）主管部门要在各地政府统部署安排下，有序将成品油零售经营资格审批及管理工作移交给地市级人民政府，由地市级人民政府确定具体执行部门，负责审批及行业管理工作。过渡期内，零售审批管理工作仍按原程序办理。移交工作原则上应在2019年年底前后完成。

可见，本次国务院出具“放管服”新规后，虽然《成品油市场管理办法》即将废止，但对于成品油零售经营资格限制并未完全取消。当然，相关资格审批及管理工作移交给地市级人民政府后，其所设定的相关审批还是否属于《刑法》意义上的“国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令”的范畴，还需要相关部门以及司法机关的进一步明确。

三、国务院《安全管理条例》

除违反国家对成品油许可经营制度的规定外，司法机关对于无证经营成品油行为入罪的另一重要依据为行为人是否违反国务院《安全管理条例》而经营成品油。国务院于2002年制定《安全管理条例》，并于2011年2013年对条例进行了修改。《安全管理条例》第三十五条规定：从事剧毒化学品、易制爆危险化学品经营的企业应当取得《危险化学品经营许可证》。

经笔者查询，在原国家安全监管总局（现国家应急管理部）2015年依据《安全管理条例》要求所制定的《危险化学品目录》中，将非法经营成品油案件中常见的汽油、乙醇汽油、甲醇汽油以及柴油均列为“危险化学品”的范畴。（见下表）

依据《安全管理条例》规定，经营载于《危险化学品目录》中的化学品应当取得《危险化学品经营许可证》。2019年度关于非法经营成品油行为的595份判决书中，以行为人未取得《危险化学品经营许可证》作为非法经营成品油违反“国家规定”依据的判决共计209份，占比高达35%。（见下图）

国务院“放管服”新规中并未对《安全管理条例》以及《危险化学品目录》进行调整，对于非法仓储、批发以及零售汽油、柴油的，司法机关仍然可以将行为人未取得《危险化学品经营许可证》，作为其所违反的“国家规定”，进而对未取得相关证照仓储、批发以及零售汽油、柴油的行为适用非法经营罪进行规制。

四、其他需要说明的问题

《刑法》关于非法经营罪的规定“既有空白罪状，又有罪量要素，同时还有兜底行为方式和行为方法，几乎汇集了所有与刑法明确性相悖的立法方式”【2】本次国务院出具“放管服”新规，对于非法经营成品油行为的定罪以及量刑都有重大影响，笔者依据所办理非法经营成品油案件经验对新规后的案件办理重点做总结如下：

（一）未取得《成品油零售、批发、仓储经营批准证书》的

如前文所分析，对于行为人具有危险化学品经营资质但因未取得《成品油经营批准证书》或相关证书到期未续而被司法机关刑事追诉的，律师在案件办理过程中，需要注意行为人的经营行为是零售还是仓储、批发。如若行为人的经营行为为仓储、批发，则案件具有无罪的可能性，如若行为人经营行为为零售成品油，在案件办理中则应当围绕成品油零售经营审批权限下放至地市级人民政府后，相关单位部门所制定的审批规定是否还属于《刑法》第九十六条“国家规定”的范畴进行。

此外，在非法经营成品油案件中，行为人大多存在既有批发、仓储成品油行为，亦有零售成品油行为的情况。笔者所办理的某非法经营成品油案件中，办案机关就将零售及仓储成品油的价值均认定为非法经营的犯罪数额。此次国务院新规后，对于具有多种行为的非法经营成品油行为，办案机关应当注意对非法经营成品油行为进行区分，并将相关犯罪数额予以扣除。

（二）未取得《危险化学品经营许可证》的

如上所述，本次国务院新规并未对《安全管理条例》以及《危险化学品目录》进行调整。当然，这并不代表国务院新规对于非法经营成品油行为的认定不产生实质影响。在笔者所统计的相关判决中，司法机关对于非法经营成品油行为的认定，大部分均认为非法经营成品油行为同时违反了国家成品油特许经营制度以及国家危险化学品管理制度，因而构成非法经营罪。在国家成品油特许经营制度认定依据出现变动的情况下，能否仅以行为人违反国家危险化学品管理制度规定而认定其构成非法经营罪仍然值得商榷。

（三）国务院“放管服”新规的法律适用

空白罪状中行政规范作为犯罪成立的前置性条件，其本身的变动会对犯罪是否成立产生影响，尤其是行政规范具有易变特征，频繁变动的情况下，这种影响就更为明显：在被违反的行政规范发生变动的情况下，以空白罪状表述的犯罪构成由于援引的行政规范的变化，犯罪构成本身必然发生变化。国务院“放管服”新规对非法经营成品油行为的影响，对于新规发布前已经作出生效判决的案子，依据《刑法》规定，不应当受影响。但对于尚未作出生效判决的案件，则应当根据《刑法》从旧兼从轻原则规定，依照新的行政法规，来认定被告人的行为。

注：

【1】笔者在裁判文书网所做检索时间为：2020年1月2日16：30分，由于裁判文书上网公开具有一定滞后性，相关裁判数据可能变化。

【2】陈兴良：《刑法的明确性问题：以<刑法>第225条第4项为例的分析》，载《中国法学》2011年第4期。