汇业评论

文 | 潘志成 汇业律师事务所 合伙人

跨年容易，不经意间2019年又被匆匆跨过，2020年已经到来。但是有些东西却难以跨越，例如长臂管辖，许多跨国企业、甚至合规做得非常好的大型公司也会常常被绊倒。回顾2019年国内外发生的与我国企业相关的重大法治事件，最引人瞩目的无疑是在中美贸易战背景下发生的多起美国对中国企业或个人执法案件，Z公司、H公司及相关个人先后因违反美国《出口管制条例》、《伊朗贸易制裁法案》等法律而被处罚。

美国国内法律缘何具有在域外适用的效力？究竟何为长臂管辖？有观点认为长臂管辖是美国对外国企业的一种“凌霸”，并认为其管辖规则具有“任意性”和“不可预见性”。不得不说这种观点具有误解成分，所有的法律规则都应当是清楚明确且具有可预见性。这种观点之所以存在并在一定程度上被认同，也恰恰说明我们缺乏对长臂管辖规则的了解，而这种缺乏了解的状态也是危险的，如果延续下去还会使我国企业在未来再次陷入违法境地。如果我们希望企业在境内外的经营行为合规、发展持续，需要了解清楚长臂管辖的原理及其分类。

事实上所谓长臂管辖，无非是美国相关法案在属人管辖、属地管辖、对物管辖、最终效果管辖等传统管辖规则基础上，通过对管辖规则的组合运用，使得相关法案得以延伸至域外适用，其最主要目的是为了防止规避法律行为发生，从而真正实现法律目的。

进一步分析，美国不同法案的管辖规则也不尽相同。就我国企业海外合规经营可能会经常涉及的《出口管制条例》、《伊朗贸易制裁法案》以及《反海外腐败法案》而言，这些法案所运用的管辖规则又可大致分为三类：

规则一：最低限度关联规则

美国《反海外腐败法案》(Foreign Corrupt Practices Act/FCPA)所采用的管辖规则是最低限度关联规则，该规则实质上是属人管辖规则和属地管辖规则的一种结合：对于美国发行人或美国国内实体，采用属人管辖，无论在美国境内或美国境外，均受该法案管辖；对于非发行人或非国内实体，则采用类似于属地管辖的管辖，需要与美国建立最低限度关联。

美国《反海外腐败法案》旨在禁止与美国有关的企业从事贿赂外国政府官员的行为。对于完全与美国无关的外国企业，其贿赂外国政府官员的行为并不适用该法案。然而，如果外国公司或个人在以下三个方面与美国发生关联，则其贿赂外国政府官员的行为将适用美国《反海外腐败法案》并受该法案管辖。

首先，如果外国公司在美发行证券/或依法向证券交易委员会定期申报，则可被认定为《反海外腐败法案》所规定的“发行人（Issuer）”，因而受该法案管辖。例如近期公布的爱立信案中，爱立信公司因其股票存托凭证（ADR）在纳斯达克交易所上市交易，其在中国境内的子公司所涉嫌的贿赂中国政府官员（国有电信公司官员）的行为，就被视为违反美国《反海外腐败法案》的行为受到管辖。

其次，如果外国公司在美注册登记/或外国人取得国籍或定居，则会被视为《反海外腐败法案》所规定的“国内实体（Domestic Concerns）”，而受该法案管辖。例如我国企业的高管（原中国公民）取得了美国永久定居权，则其贿赂政府官员的行为会受到美国《反海外腐败法案》的管辖。

再次，如果外国公司或个人既不是前述的发行人，也不是前述的国内实体，但若在美国境内进行贿赂外国政府官员行为/或利用美国设施工具进行贿赂，则会与美国《反海外腐败法案》产生最低限度关联，因此也受美国《反海外腐败法案》管辖（详见：从爱立信案再看美国《反海外腐败法案》的管辖规则）。

规则二：美国要素规则

美国的《出口管制法案》以及《伊朗贸易制裁法案》一级制裁所采用的管辖规则为美国要素规则，该管辖规则可以被视为是以对物管辖为基础，并结合属人管辖和属地管辖的一种扩展和延伸。

美国《出口管制条例》（Export Administrative Regulations/EAR）源自于美国对一些敌对国家的贸易制裁和禁运，旨在禁止将美国物品出售给敌对国家。为贯彻落实贸易制裁和禁运，美国商务部则通过其下属工业安全局（Bureau of Industry and Security/BIS）制定《出口管制条例》，依据该条例对来源于美国的物品、技术或服务之出口或再出口进行管制。根据《出口管制条例》，不仅美国人未经许可不得向特定国家或地区出口受清单管制之物品，非美国人也不得以进口再出口的方式将受清单管制物品出口至特定国家或地区。

在Z案中，根据美国司法部公布的认罪裁决书及事实陈述书描述，Z公司通过多个关联实体，将自美国进口的多种受清单管制的物品，例如ECCN代码为3A001的具备特定抗辐射加固性能的集成电路，在未获得美国政府颁发出口许可的情况下，以零部件或成套系统的组件等方式将这些物品再出口至伊朗，因此受到处罚。

美国《伊朗贸易制裁法案》等制裁法案中一级制裁的管辖规则，在原有对物管辖基础上进行了进一步扩充。根据《伊朗贸易制裁法案》，不仅未经许可向伊朗出口清单管制物品将受到制裁，任何交易——哪怕与美国产品无关——但只要带有美国要素，例如利用美国的设施、利用美国金融机构结算、也将受到管辖。

规则三：最终效果规则

美国《伊朗贸易制裁法案》等多部制裁法案由美国财政部下设的海外资产控制办公室（OFAC）具体管理和实施，因此实践中被统称为OFAC制裁。OFAC基于不同的制裁项目背景，制定了不同的制裁清单，包括“特别指定国民清单”（SDN List）以及多个非SDN清单制裁实体（Non-SDN List）。

特别指定国民清单中包括6400余个政府机构、非政府组织、公司或个人，这些组织大多数因恐怖主义、毒品交易、计算机网络犯罪等行为受到制裁；而在非SDN清单制裁实体中，包括对伊朗、古巴、朝鲜等国家的全面制裁，以及对委内瑞拉、俄罗斯等国家的有限制裁。这些国家往往因为与美国发生敌对战争行为、或者违反核扩散条约、违反人权公约等原因受到制裁。

以美国《伊朗贸易制裁法案》为例，除非人道主义援助等特定类型的贸易出口，任何带有美国要素的对伊朗贸易均将被禁止。如果故意违反前述规定，开展带有美国要素的对伊贸易，将受到一级制裁，即可直接对违反制裁法案的公司予以罚款，并对负有责任的高管追究刑事责任。在2019年前后发生的Z案和H案中，均涉及违反OFAC制裁法案的事项，因此受到一级制裁的责任追究。例如Z案中Z公司不仅因违反BIS管理的《出口管制条例》而被缴纳6.61亿美元罚金，同时因违反OFAC管理的《伊朗贸易制裁法案》而缴纳1.01亿美元罚金。

值得注意的是，OFAC制裁不仅包含一级制裁，还包含二级制裁。所谓二级制裁，是指虽然没有任何美国要素，但只要与OFAC特别指定国民清单或非清单制裁实体产生了交易，OFAC可以进行的制裁。例如根据OFAC负责实施的《13846号行政命令》，任何国家的公司或个人未经许可不得与伊朗发生用于其发展汽车工业、石油工业的贸易，否则将面临二级制裁。二级制裁的措施包括：对违反者位于美国境内的财产和财产权益进行冻结、禁止美国公司或个人向其投资或购买权益工具及债券、禁止其高管和控股股东入境美国等等。

可以看出二级制裁突破了一级制裁的对物管辖的范围，其法律基础和逻辑类似于最终效果规则，即如果任何外国公司或个人通过与敌对国家的特定工业或行业（包括恐怖组织、国际犯罪组织）发生贸易，等于是为敌对国家造血，势必导致敌对国家有更强的实力与美国发生战争。在此情况之下，该外国公司或个人仿佛已经在敌友之间选边站队，既然其选择与敌对国家为伍，美国没有必要继续为该等公司或个人提供交易服务、对其投资或允许其入境，因为这样做的最终效果可能是伤害美国自身的利益。

需要提醒的是，我们在一带一路等对外投资贸易时，应特别重视OFAC制裁清单和非清单实体，即便投资贸易没有任何美国要素，也可能因投资对象在OFAC制裁清单中导致受到美国的二级制裁。