伪私募的末路——最新《私募基金备案须知》解读

发布时间：2019-12-27

文 | 毕英鸷合伙人邓静合伙人汇业律师事务所

此次登记须知系基金业协会近三年以来实操经验的具象化，须知内容十分详尽，对窗口指导意见进行了书面化的同时做了部分调整，强调私募基金实质在于募集、投资而非借（存）贷，加重了托管人的责任，对各类型基金备案的要求进行了明确，并罗列了暂停受理基金备案情形，强调了信息披露义务的履行，对基金合同、风险揭示书、推介材料等均作了要求。同时，此次登记须知，增加了基金备案审核机制，即协会在办理私募投资基金备案时，如发现私募投资基金可能涉及复杂、创新业务或存在可能损害投资者利益的潜在风险，采取约谈管理人实际控制人、股东及其委派代表、高级管理人员等方式的，管理人及相关人员应当予以配合。

此次须知发布可能带来的影响：1. 银行等托管机构加强托管业务风控，托管费用上涨；2. 市面上房地产开发企业通过私募股权基金获得资金，购买土地使用权等业务叫停；3. 会计师事务所审计责任加重，审计费用可能上涨等。本次须知发布也意味着，基金业协会及证监会将会对私募基金备案、投资运作、清算、信息披露等各个阶段职责履行等施行严格监察，私募基金管理人必须严格要求自身，建立合规管理体系，全面实施风险管理，规范业务开展合法性及合规性。

要点一：明确与投资本质不符事项

1. 变相从事金融机构信（存）贷业务的，或直接投向金融机构信贷资产；

2. 从事经常性、经营性民间借贷活动（解读：允许一定债的空间,20%及以内），包括但不限于通过委托贷款、信托贷款等方式从事上述活动；

3. 通过设置无条件刚性回购安排变相从事借（存）贷活动，基金收益不与投资标的的经营业绩或收益挂钩；（解读：收益亦应当合理，不得设置过于不合理的业绩）

4. 投向保理资产、融资租赁资产、典当资产等《私募基金登记备案相关问题解答（七）》所提及的与私募投资基金相冲突业务的资产、股权或其收（受）益权；（解读：即不得投资涉及民间借贷、民间融资、配资业务、小额理财、小额借贷、P2P/P2B、众筹、保理、担保、房地产开发、交易平台等业务的企业）

5. 通过投资合伙企业、公司、资产管理产品（含私募投资基金，下同）等方式间接或变相从事上述活动。（解读：要求穿透核查，另，合伙企业、公司类型的可以通过企查查等网站查询到对外投资情况）

要点二：明确私募投资基金的管理人不得超过一家

要点三：加重托管人职责

1. 基金合同和托管协议需明确约定托管理人的权利义务和职责，托管人不得通过合同约定免除其法定职责。（解读：现行市场上，托管人会在合同中设置免责条款，将责任归咎于管理人）

2. 托管人需有效监督管理人的投资运作，发现管理人的投资或清算指令违反法律法规和自律规则以及合同约定的，应当拒绝执行，并向证监会和基金业协会报告。

3. 如管理人设置特殊目的载体，托管人应当持续监督私募投资基金与特殊目的载体的资金流，事前掌握资金划转路径，事后获取并保管资金划转及投资凭证。

4. 托管基金为私募股权基金的，需注意关注被投企业工商变更的办理。

要点四：明确基金备案要求及运作要求

契约型基金（单列）：

1. 改窗口意见必须托管为原则上托管（基金合同约定设置能够切实履行安全保管基金财产职责的基金份额持有人大会日常机构或基金受托人委员会等制度安排的除外）；

2. 备案时必须完成实缴；

3. 基金份额的初始募集面值应当为人民币1元，在基金成立后至到期日前不得擅自改变。

私募资产配置基金：

1. 必须托管；

2. 原则上封闭运作（可进行分红、退出投资项目减资、对违约投资者除名或替换以及基金份额转让）；

3. 投资于单一资产管理产品或项目的比例不得超过该基金认缴出资总额的20%；

4. 存续期不得少于5年鼓励7年以上；

5. 80%以上的已投基金资产应当投资于依法设立或备案的资产管理产品；

6. 分级私募资产配置基金投资跨类别私募投资基金的，杠杆倍数不得超过所投资的私募投资基金的最高杠杆倍数要求；

7. 仅向单一的个人或机构投资者（依法设立的资产管理产品除外）募集设立的，投资比例、其他基金财产安全保障措施可由基金合同自行约定，其他须参照登记须知。

私募股权基金（含FOF）：

1. 原则上封闭运作（可进行分红、退出投资项目减资、对违约投资者除名或替换以及基金份额转让）；

2. 存续期不得少于5年鼓励7年以上；

3. 入股被投企业需及时办理工商登记，并向投资者、托管人报告；

4. 在已设立的私募股权投资基金尚未完成认缴规模70%的投资（包括为支付基金税费的合理预留）之前，除经全体投资者一致同意或经全体投资者认可的决策机制决策通过之外，管理人不得设立与前述基金的投资策略、投资范围、投资阶段均实质相同的新基金。

封闭式运作例外情形：

备案通过的私募股权投资基金或私募资产配置基金，同时满足以下条件,可以新增投资者或增加既存投资者的认缴出资，但增加的认缴出资额不得超过备案时认缴出资额的3倍：

1. 基金的组织形式为公司型或合伙型；

2. 基金由依法设立并取得基金托管资格的托管人托管；

3. 基金处在合同约定的投资期内；

4. 基金进行组合投资，投资于单一标的的资金不超过基金最终认缴出资总额的50%；

5. 全体投资者一致同意或经全体投资者认可的决策机制决策通过。

同时，私募股权投资基金、私募资产配置基金的年度报告的财务会计报告应当经过审计（并未排除契约型基金），并规定会计师事务所的连带赔偿责任。

私募证券投资基金(含FOF)：

1. 根据投资标的流动性、投资策略、投资限制、销售渠道、潜在投资者类型与风险偏好、投资者结构等因素，设置匹配的开放期，强化对投资者短期申赎行为的管理。基金合同中设置临时开放日的，明确临时开放日的触发条件，原则上不得利用临时开放日的安排继续认/申购（认缴）。

2. 业绩报酬提取应当与私募证券投资基金的存续期限、收益分配和投资运作特征相匹配，单只私募证券投资基金只能采取一种业绩报酬提取方法。业绩报酬提取比例不得超过业绩报酬计提基准以上投资收益的60%。

3. 私募投资基金连续两次计提业绩报酬的间隔期不应短于3个月。鼓励管理人采用不短于6个月的间隔期。（管理人在投资者赎回基金份额时或在私募投资基金清算时计提业绩报酬的，可不受上述间隔期的限制）

4. 基金合同中明确约定投资经理，投资经理应当取得基金从业资格并在协会完成注册。投资经理发生变更应当履行相关程序并告知投资者。

要点五：明确特殊目的载体也需托管。

要点六：明确：投资者为合伙企业的需穿透核查合并计算投资者人数，资产管理产品无需穿透核查，无需合并计算投资者人员。

要点七：明确资金来源为自有资金且来源合法，不允许代持。

要点八：充实推介材料、募集推介材料内容、风险揭示书的内容（各管理人需注意按照要求修改此前推介材料、募集材料、风险揭示书、基金合同的版本）

推介材料内容应包括管理人及管理团队基本情况、托管安排（如有）、基金费率、存续期、分级安排（如有）、主要投资领域、投资策略、投资方式、收益分配方案以及业绩报酬安排、私募投资基金主要意向投资项目（如有）的主营业务、估值测算、基金投资款用途以及拟退出方式等信息（私募证券投资基金除外）。募集推介材料的内容应当与基金合同实质一致。

风险揭示书（金融机构和社会保障基金、企业年金等养老基金，慈善基金等社会公益基金可以不签署风险揭示书）要求：

1. 需向投资者披露私募投资基金的资金流动性、基金架构、投资架构、底层标的、纠纷解决机制等情况，载明私募基金未通过的风险和安排。涉及募集机构与管理人存在关联关系、关联交易、单一投资标的、通过特殊目的载体投向标的、契约型私募投资基金管理人股权代持（即契约型基金无法自行持有投资对象的股权，应由私募基金管理人代为持股）、私募投资基金未能通过协会备案等特殊风险或业务安排，管理人应当在风险揭示书的“特殊风险揭示”部分向投资者进行详细、明确、充分披露。

2. 投资者必须按照《私募投资基金募集行为管理办法》的相关规定，对风险揭示书中“投资者声明”部分所列的13项声明签字签章确认。

3. 在管理人客观上丧失继续管理私募投资基金的能力时，基金财产安全保障、维持基金运营或清算的应急处置预案和纠纷解决机制（同时基金合同中亦必须载明）。

要点九：定义“募集完毕”

1. 契约型基金投资者均签署基金合同，认购款均已到位；

2. 公司型或合伙型基金投资者均签署基金合同（公司章程/合伙协议），完成工商登记，完成不低于100万元的首轮实缴出资。（管理人及其员工、社会保障基金、政府引导基金、企业年金等养老基金、慈善基金等社会公益基金的首轮实缴出资要求不受此限制）

要点十：明确私募投资基金完成备案前可将资金用于投资银行活期存款、国债、中央银行票据、货币市场基金等中国证监会认可的现金管理工具。

要点十一：禁止刚性兑付、禁止资金池、禁止在私募投资基金内部设立由不同投资者参与并投向不同资产的投资单元/子份额，鼓励组合投资。

要点十二：杠杆要求

私募投资基金杠杆倍数不得超过监管部门规定的杠杆倍数要求：

《新八条底线》第四条规定：

1. 股票类、混合类结构化资产管理计划的杠杆倍数不得超过1倍

2. 固定收益类结构化资产管理计划的杠杆倍数不得超过3倍

3. 其他类结构化资产管理计划的杠杆倍数不得超过2倍

4. 结构化资产管理计划的总资产占净资产的比例不得超过140%，非结构化集合资产管理计划的总资产占净资产的比例不得超过200%。

《资管意见》：私募基金进行负债投资运作的，内部进行分级的，其总资产不得超过该产品净资产的140%，内部不分级的，其总资产不得超过该产品净资产的200%。分级私募产品应当根据所投资资产的风险程度设定分级比例（优先级份额/劣后级份额，中间级份额计入优先级份额）。固定收益类产品的分级比例不得超过3：1，权益类产品的分级比例不得超过1：1，商品及金融衍生品类产品、混合类产品的分级比例不得超过2：1。

开放式私募投资基金不得进行份额分级。

另，私募证券投资基金管理人不得在分级私募证券投资基金内设置极端化收益分配比例，不得利用分级安排进行利益输送、变相开展“配资”等违法违规业务，不得违背利益共享、风险共担、风险与收益相匹配的原则。

要点十三：要求建立有效的关联交易风险控制机制

关联交易是指私募投资基金与管理人、投资者、管理人管理的私募投资基金、同一实际控制人下的其他管理人管理的私募投资基金、或者与上述主体有其他重大利害关系的关联方发生的交易行为。

要点十四：切实履行信息披露义务

1. 注重披露工作的留痕，及时将披露的持续投资运作信息在私募投资基金信息披露备份系统进行备份。

2. 明确规定以下重大事项的，管理人应当在5个工作日内向协会报送相关事项并向投资者披露：

1）管理人、托管人发生变更的；

2）基金合同发生重大变化的；

3）基金触发巨额赎回的；

4）涉及基金管理业务、基金财产、基金托管业务的重大诉讼、仲裁、财产纠纷的；

5）投资金额占基金净资产50%及以上的项目不能正常退出的；

6）对基金持续运行、投资者利益、资产净值产生重大影响的其他事件。

要点十五：信息公示

管理人未按时履行季度、年度、重大事项信息更新和信息披露报送义务的，在管理人完成相应整改要求之前，协会将暂停受理该管理人新的私募投资基金备案申请。管理人未按时履行季度、年度、重大事项信息更新和信息披露报送义务累计达2次的，协会将其列入异常机构名单，并对外公示。一旦管理人作为异常机构公示，即使整改完毕，至少6个月后才能恢复正常机构公示状态。

对于存续规模低于500万元，或实缴比例低于认缴规模20%，或个别投资者未履行首轮实缴义务的私募投资基金，在上述情形消除前，协会将在公示信息中持续提示。

要点十六：明确暂停受理备案申请的情形

1. 未按时履行信息披露义务，在整改完成前；

2. 私募投资基金到期日起的3个月内仍未通过AMBERS系统完成私募投资基金的展期变更或提交清算申请的，在完成变更或提交清算申请之前；

3. 发生以下情形之一，在相应情形消除前：

1）被公安、检察、监察机关立案调查的；

2）被行政机关列为严重失信人，以及被人民法院列为失信被执行人的；

3）被中国证监会及其派出机构给予行政处罚或被交易所等自律组织给予自律处分，情节严重的；

4）拒绝、阻碍监管人员或者自律管理人员依法行使监督检查、调查职权或者自律检查权的；

5）涉嫌严重违法违规行为，中国证监会及其派出机构建议的；

6）多次受到投资者实名投诉，涉嫌违反法律法规、自律规则，侵害投资者合法权益，未能向协会和投资者合理解释被投诉事项的；

7）经营过程中出现《私募投资基金登记备案问答十四》规定的不予登记情形的；