汇业评论

文 | 潘志成 汇业律师事务所 合伙人

2019年12月6日，美国司法部公布了瑞典爱立信公司涉嫌违反美国《反海外腐败法案》（Foreign Corrupt Practices Act）的案件信息。根据美国司法部的指控，爱立信公司在埃及、越南、中国、印度尼西亚、马来西亚等国家的子公司存在贿赂政府官员的行为。美国司法部同时公布了爱立信埃及有限公司与美国司法部达成的《暂缓起诉协议》，爱立信埃及有限公司承认美国司法部对其提出的部分罪行指控，并放弃申请陪审团审理认定的权利，同时向美国司法部及美国证券交易委员会支付逾10亿美元罚金，作为条件换取美国司法部延缓对其母公司即爱立信公司及爱立信公司其他子公司涉嫌违法行为的起诉，并由爱立信公司主动采取救济措施进一步完善其反腐败合规体系。

本案一经公布，立刻引起国内许多企业客户的关注。许多企业客户会问：美国《反海外腐败法案》缘何得以对一家瑞典公司的中国子公司在中国境内贿赂中国政府官员的行为产生适用效力？究竟哪些在中国运营的企业会因贿赂中国政府官员行为而受到美国《反海外腐败法案》的管辖？本文将对美国《反海外腐败法案》的管辖规则进行介绍，以期回答企业客户所关心的问题。

有观点将美国《反海外腐败法案》的域外适用视为美国对外国企业的一种“凌霸”行为，甚至认为其管辖规则具有“不可预见性”和“随意性”，事实上美国《反海外腐败法案》的管辖规则是明确且可预见的，该法案在本质上还是“国内法”，旨在禁止与美国有关的企业从事贿赂外国政府官员的行为，其通过其管辖规则产生域外适用效力，目的在于防止法律规避行为发生。对于完全与美国无关的外国企业，其贿赂外国政府官员的行为并不适用该法案。然而，如果在华企业在以下三个方面与美国发生连接，则将适用美国《反海外腐败法案》并受该法案管辖。

连接方式一：在美发行证券或依法向证券交易委员会定期申报

美国《反海外腐败法案》事实上缘起自1970年代水门事件发生后，美国国会对国内上市或非上市公司腐败行为所开展的一系列调查。美国国会认为，美国国内的上市或非上市公司在海外进行的贿赂外国政府官员的腐败行为，不仅仅会破坏所在国的竞争秩序，也会破坏美国国内的竞争秩序，让诚实守信经营的企业处于劣势，并最终会损害企业的长期目标和投资人的利益。为此，美国国会于1977年通过对1934年《证券交易法》的条款进行增补，禁止美国国内企业和上市公司从事海外腐败行为。

因此，《反海外腐败法案》首先适用于美国各类证券交易所的证券发行人（issuer）及相关实体。具体而言，包括以下实体：

1）根据美国《证券交易法》登记发行证券的发行人；

2）发行人的管理人员、董事、职员、代理人或代表该发行人行事的股东；

3）根据美国《证券交易法》需向美国证券交易委员会作出定期申报的实体。

需要注意的是，这里的证券发行人不仅仅包括在纽约交易所、纳斯达克交易所等各类全国性交易所上市发行的证券发行人，还包括在该等交易所交易的外国公司股票存托凭证（ADR）的股票发行人。

同时，若公司股票通过柜台交易、且需要向美国证券交易委员会定期申报，则该等公司因向美国证券交易委员会定期申报，也会受到《反海外腐败法案》管辖；另一方面，如果上市公司对其海外子公司具有控制权、且在向美国证券交易委员会递交的报告中对该子公司做并表申报，则该子公司也被视为需要向美国证券交易委员会定期申报，同样也受美国《反海外腐败法案》管辖。

回到爱立信案中，根据美国司法部公布的案件信息，爱立信公司（LM Ericsson）根据美国《证券交易法》第12（b）条款发行并持在美国证券交易所上市发行的证券（纳斯达克交易所上市交易的外国公司股票存托凭证），因而属于《反海外腐败法案》所规定的“证券发行人”，受《反海外腐败法案》管辖。另一方面，爱立信公司通过爱立信（中国）有限公司、爱立信（中国）通信有限公司等独资公司或控股的合资公司在中国境内经营，而爱立信在华公司的财务信息由爱立信公司合并报表向美国证券交易委员会申报。因此，爱立信在华公司涉嫌行贿中国政府官员及国有电信公司官员的行为，受到美国《反海外腐败法案》的管辖。

连接方式二：在美注册登记或取得国籍或定居

除了前述在美国证券交易所发行证券的发行人之外，《反海外腐败法案》还适用于非上市的美国人、美国企业及相关实体，该等类别的实体统称为国内实体（domestic concerns）。具体而言，包括下列实体：

1）任何作为美国公民、国民或居民的自然人；

2）任何主要营业地点在美国、或者根据美国各州、属地、自由联邦法律注册设立的公司、合伙企业、团体组织、股份公司、商业信托、非法人组织或个人独资企业;

3）前述美国国内实体的管理人员、董事、职员、代理人或代表该实体行事的股东。

美国司法部曾于2010在美国佛罗里达南区联邦地区法院起诉当地一家私营企业及其数名高管，指控该企业及高管存在行贿海地国营电信公司主要管理人员的行为，违反了美国《反海外腐败法案》。在这起案件中，其中一名高管Marguerite Grandison仅为美国居民（a lawful permanent resident），并未入籍美国，但也被视为属于《反海外腐败法案》所规定的“国内实体”。

据此，如果中国公民（例如在华企业高管）取得了美国永久定居权，则会被视为“国内实体”而受美国《反海外腐败法案》管辖。对于在华企业而言，如果该在华企业的控股公司注册于美国、或者主要营业地在美国，则也可被视为《反海外腐败法案》所规定的“国内实体”。

连接方式三：利用美国设施工具进行贿赂

美国《反海外腐败法案》于1998年进行了一项重要修订。根据修订后的《反海外腐败法案》，对于发行人（issuer）和国内实体（domestic concern），无论其在美国境内还是在美国境外，只要其从事贿赂行为，例如采用各种手段提供、支付、允诺支付、授权支付任何金钱、礼品给予政府官员以获取或维持交易机会，均受《反海外腐败法案》管辖。

同时根据修订后的《反海外腐败法案》，对于非发行人或非国内实体，例如纯粹的外国自然人或企业、或者该企业的管理人员、董事、职员或代理人或代表该企业行事的任何股东，如果在美国境内，或者利用美国邮件、或者美国州际间商业的任何工具进行腐败贿赂行为，同样受到美国《反海外腐败法案》管辖。

举例而言，导致外国人或外国企业受到美国《反海外腐败法案》管辖的行为包括：

1）外国人或外国公司在美国境内商谈、促成、从事贿赂行为；

2）外国人或外国公司利用美国邮件（包括电子邮件系统）、电话、传真进行贿赂行为；

3）外国人或外国公司利用美国银行账户或银行转账系统进行贿赂行为；

需要特别注意的是，除了前述外国人或外国公司在美国境内密谋腐败的行为之外，外国人或外国公司甚至无需入境美国，可因使用了邮箱地址、服务器在美国的电子邮件进行贿赂而导致受到美国《反海外腐败法案》的管辖。美国司法部曾于2011年起诉一家匈牙利公司Magyar Telecom,指控该公司具有贿赂马其顿政府官员的行为。在该案中，匈牙利公司的管理人员并未入境美国，仅仅是通过其美国电邮地址发送了两份电子邮件，该邮件及附件包含了用于贿赂的付款安排内容、以及为掩盖该行贿行为而与中介商签署的虚假协议，而该电子邮件存储并自美国境内服务器发送给马其顿的官员。最终，该使用美国电子邮件的行为，被视为“利用邮件或州际间商业的任何工具”从事贿赂行为，因而受到美国《反海外腐败法案》管辖。

综上，美国《反海外腐败法案》通过运用其管辖规则，使得该法案产生了广泛的域外适用效力，但其本质目的还是在于禁止与美国相关的企业从事海外腐败行为，并防止各类规避法律行为发生，而并非为了对外国企业进行 “凌霸”，且其管辖规则也并非“不可预见”或“随意”。如果我们真正希望能够做好企业合规，需要从更为专业的视角认真学习和领悟美国《反海外腐败法案》的管辖规则，并审查企业在关联关系及业务行为方面是否存在与美国《反海外腐败法案》的连接点。相反，如果将原本清晰且可预见的管辖规则简单视为“不可预见”或“随意”的规则，则会大大增加企业的违法风险。