汇业评论

文 | 杨杰 合伙人 罗晓梅 律师 汇业律师事务所

今年以来，汇业海关律师团队不断接到有关走私穿山甲鳞片定罪量刑的咨询，我们发现较之以往该类型犯罪的咨询量有明显增加的趋势。究其原因，我们认为主要是2017年12月15日新规定《野生动物及其制品价值评估方法》和《陆生野生动物基准价值标准目录》的实施。比如，在新规定颁布之前，走私穿山甲鳞片60公斤，当事人涉及的可能仅是海关行政处罚。然而，新规定实施后，走私穿山甲鳞片1公斤，很可能面临有期徒刑的刑罚。

一、走私穿山甲鳞片价值认定的历史沿革

首先根据《林业部、财政部、国家物价局关于发布<陆生野生动物资源保护管理费收费办法>的通知》(林护字〔1992〕72号) 附件二：捕捉、猎捕国家重点保护野生动物资源保护管理费收费标准，国家二级保护野生动物（元／只），穿山甲100。即穿山甲的资源保护管理费为100元/只。再根据林业部《关于在野生动物案件中如何确定国家重点保护野生动物及其产品价值标准的通知》(林策通字〔1996〕8号)规定：（一）国家一级保护陆生野生动物的价值标准，按照该种动物资源保护管理费的12.5倍执行；国家二级保护陆生野生动物的价值标准按照该种动物资源保护管理费的16.7倍执行；（二）国家重点保护陆生野生动物具有特殊利用价值或者导致野生动物死亡的主要部分，其价值标准按照该种动物价值标准的80%予以折算；其它部分，其价值标准按照该种动物价值标准的20%予以折算；（三）国家重点保护陆生野生动物产品(不包括标本)的价值标准，有国家定价的按国家定价执行；无国家定价的按市场价格执行，国家定价低于实际销售价的按实际销售价格执行；既无国家定价又无市场价格的，由案件发生地的省、自治区、直辖市陆生野生动物行政主管部门根据实际情况，参照本通知第一条规定的价值标准予以确定，并报林业部备案……最后，根据《野生动植物执法》第五章第七条，国内穿山甲鳞片的参考值按照每千克鳞片对应一只穿山甲个体核算。即走私1公斤的穿山甲鳞片的价值为100元*16.7*80%。

笔者为确定穿山甲鳞片的价值认定标准，检索了近10年来自若干地区法院根据旧规定作出的判决，关于价值认定的具体信息如下表：

由上表可知对穿山甲鳞片的价值认定，仅有华南野生动物物种鉴定中心是严格按照旧规定进行价值鉴定的，然而在司法实践中由于鉴定机构的不同亦存在着不同的鉴定结果，导致所认定的价值幅度在1336元/千克至4205元/千克之间，相差也有三倍有余。

然而上述标准在2017年发生了变化，根据国家林业局2017年11月公布的《野生动物及其制品价值评估方法》(第46号令)第四条规定：野生动物整体的价值，按照《陆生野生动物基准价值标准目录》所列该种野生动物的基准价值乘以相应的倍数核算。具体方法是：

（一）国家一级保护野生动物，按照所列野生动物基准价值的十倍核算；国家二级保护野生动物，按照所列野生动物基准价值的五倍核算.......第五条 野生动物制品的价值，由核算其价值的执法机关或者评估机构根据实际情况予以核算，但不能超过该种野生动物的整体价值。但是，省级以上人民政府林业主管部门对野生动物标本和其他特殊野生动物制品的价值核算另有规定的除外。第六条 野生动物及其制品有实际交易价格的，且实际交易价格高于按照本方法评估的价值的，按照实际交易价格执行。第七条 人工繁育的野生动物及其制品的价值，按照同种野生动物及其制品价值的百分之五十执行。人工繁育的列入《人工繁育国家重点保护野生动物名录》的野生动物及其制品的价值，按照同种野生动物及其制品价值的百分之二十五执行。

根据《陆生野生动物基准价值标准目录》，穿山甲的基准价值如下表：

即走私一只穿山甲的价值为8000元*5，但并未对走私珍贵动物制品的价值作出具体的规定，而是由核算其价值的执法机关或者评估机构根据实际情况予以核算，但不能超过该种野生动物的整体价值。因此，走私1公斤穿山甲鳞片的价值应如何认定，在实践中存在着不统一性。

二、走私穿山甲鳞片的定罪量刑

新旧规定不一样，对定罪量刑有何具体影响呢？

1. 定罪：根据刑法第一百五十一条第二款和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》（下称《解释》）第十条规定，走私穿山甲鳞片被认定为走私珍贵动物制品罪。

2. 量刑标准：根据根据刑法第一百五十一条第二款和《解释》第九条规定：（1）走私珍贵动物制品数额不满20万元的，可以认定为“情节较轻”，处五年以下有期徒刑，并处罚金；（2）数额在20万元以上不满100万元的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；（3）数额在100万元以上的，处10年以上有期徒刑或无期徒刑，并处没收财产。（4）可免于刑事处罚的条件：根据《解释》第九条第四款对走私珍贵动物制品免予刑事处罚和不作犯罪处理规定可知，走私珍贵动物制品免予刑事处罚应当满足三个条件：一是犯罪对象是珍贵动物制品，珍贵动物不包括在内；二是主观上不以牟利为目的，是为留作纪念或者用作礼物而走私；三是情节较轻，数额不满10万元。其中，情节显著轻微的，如走私的动物制品数量、数额都非常少的，则不作犯罪处理。

按照旧规定，走私1公斤穿山甲鳞片的价值为1336元；而按照新规定，价值最高可为40000元，两者相差近24倍。而由上述的量刑规定可知，价值就是影响走私珍贵动物制品量刑的最关键因素。

三、新旧规定不同，走私穿山甲鳞片的判决结果对比分析

案例1

案情简介：

2013年11月，被告人冯某某为谋取非法利益，利用其在尼日利亚A公司工作的便利，将穿山甲甲片夹带在A公司向宁波B公司出口的货物中，一并运至国内。2014年2月，B公司在收到货物后，发现其中6袋为穿山甲甲片后向北仑海关缉私分局报案。经称重和计算，上述甲片重57.88千克。经鉴定，甲片来源于穿山甲Manis属的动物，穿山甲属的所有动物均被列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》（CITES公约）附录Ⅱ，在我国按国家二级重点保护动物对待，涉案价值为人民币77328元。

法院判决：

法院认为冯某某行为构成走私珍贵动物制品罪，其有自首情节，可从轻处罚。判决如下：

一、被告人冯某某犯走私珍贵动物制品罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币一万元。

二、查扣的57.88千克穿山甲甲片，予以没收。

案例2

案情简介：

2019年1月9日上午，被告人武某某受他人雇请，携带穿山甲鳞片从越南经中国东兴口岸无申报通道入境中国，无书面向中国海关申报事项。经中国东兴海关关员检查后，在被告人武某某的裤袋及左右脚踝处查获疑似穿山甲鳞片，净重0.85千克。经鉴定，被查获的物品为穿山甲鳞片，属《CITES》附录物种，价值人民币40000元。

法院判决：

法院认为，被告人武某某行为构成走私珍贵动物制品罪。在共同犯罪中，被告人武某某起次要作用，是从犯，依法应当从轻或减轻处罚。判决如下：

一、被告人武某某犯走私珍贵动物制品罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币10000元；

二、扣押的穿山甲鳞片0.85千克，予以没收，由扣押机关依法处理。

汇业海关律师团队分析

由上述检索案例对照分析可知，新规定实施后，走私1公斤穿山甲鳞片的量刑（实刑）甚至要比适用旧规定走私60公斤的量刑（缓刑）要严重。但对于新规定，各地的司法裁判仍存在着严重的不统一性，如发生在上海的陈某某走私珍贵动物、珍贵动物制品案，案号（2018）沪03刑初108号，价格认定中心认为，根据《野生动物及其制品价值评估方法》第五条并未明确穿山甲鳞片在穿山甲整体价值中所占的比例，因此，其无法出具相应的鉴定价格报告而未对穿山甲鳞片进行价值认定。而发生在北京的陈某某走私珍贵动物制品案，案号(2019)京04刑初17号，走私穿山甲鳞片10．38千克，价值被认定为579200元，即55800元/千克。发生在广州的同类型案件韩某某走私珍贵动物、珍贵动物制品案，案号(2019)粤刑终1156号，华南鉴定中心认为，穿山甲鳞片在我国经各级林业主管部门依法依规审核、审批后，被作为原材料生产加工中成药、中药饮片或由定点医院调制医院制剂，因此，应认定穿山甲鳞片是穿山甲具有特殊利用价值的主要部分。同时，国内穿山甲鳞片的参考值按照每千克鳞片对应一只穿山甲个体核算，但考虑到国外该种穿山甲个体较大，成熟个体可以是国内个体的2-3倍，为慎重起见，可适当放宽至3千克对应一只穿山甲个体核算。因此，华南鉴定中心给出计算每公斤鳞片价值的公式为8000元*5*80%/3，即10667元/千克。

汇业海关律师团队认为，新规定对穿山甲基准价值的规定已大大提高，对于其在司法实践中的运用依然存在如此大的差异，如果不及时规范并作出合理的统一认定标准，终将导致走私穿山甲鳞片案件同案不同判的情况出现乃至量刑畸重或畸轻。因此，我们认为法院在审理相关案件时，既不能因新规定未明确穿山甲鳞片在穿山甲整体价值中所占比例而不予刑事处罚，这样可能造成走私穿山甲鳞片有疑罪漏罪的情况，不利于对珍贵动物资源的保护；也不能在新旧规定价值认定相差几十倍的情况下，固守法条，这样也很难达到法律效果与社会效果的平衡。因此，相比较而言，汇业海关律师团队认同华南司法鉴定中心的鉴定方法，在新旧规定的过度期间，这无疑更有利于在法律效果、社会效果之间寻找到平衡点。