汇业评论

文 |  顾军贤 合伙人 闭应波 律师

一、引言

前已叙过商标相似性争议的批判性审断与司法能动，商标的物质形态让搭便车者侥幸从容，然而论及搭便车，却不一定非有侵害之虞而定，然而审判者却以“世界上没有两样相同的事物”的方法论意义定论侵权的可能。审判论证过程中的图尔敏的批判建议却是难能入得审判者的法眼，确定性的法条方案被法官一再检索拿来主义，却不知道世界的本来面目是不确定的，如果是确定永恒的，审判者又不执迷找寻判例精神，而窠臼于官僚化的路径依赖之泥沼，审判者不敢承认而已。

那么在审判实践中掺夹审判理性之外的不确定因素，或者每每遭遇不可预见，然若执迷官僚指令，诚不如哈贝马斯的商谈空间的理性，在各方交互谈判中，我们确信找到事实与规范之间来回穿梭的落脚点，我们需要的是审判者给与矛盾两方一张可以交谈的桌子，对话替代了高傲不屈的执迷，自此科斯的产权的谈判让各方都沉浸在制度安排中。我们最后也看出法条的含义解读没有别的，作用只是审判者为谈判者减少交易成本提供了一个谈判的桌子而已。

二、按：再叙前案例

历史因故，两公司A与B于2010年签订协议，协议约定， A与B共有A的商标，后历史沉浮骀荡，两公司俱无谁提变更登记事宜，亦可能是双方对商标专用权的登记主义的法律意义不甚了解，亦可能是两公司间关联性复杂等因故，时至2015年，原本协议约定共有的商标之注册人仍是A，B未曾使用该商标。

后B于2015年发觉商标之事未尽，到商标局申请注册时，才知A一直沿用该商标，而要求商标专用权的注册变更，因A不予配合，且对2010年的协议，商标局只言不作实质认定，依申请的先后而定夺注册人。

再后B听从所谓专业人士意见，专业人士言已有共有协议，B使用无妨，等着A告B，最终法院亦是判双方共有，今不能注册过户，不碍B对该商标的使用，不构成侵权。于是乎，2015年起，B即在公司的楼顶挂示该商标图案，公司的书信等显著位置也使用该商标图案。

今A发现B使用该商标，起诉侵权，而B反诉确权，并驳斥A的侵权诉求。

后该案历经开庭合并审理，两方举证质证，合议庭采信B所示商标共有协议，其真实性合法性均信，确权之诉不关涉诉讼时效问题，所以纵然多年过去，依然有确权之可能。但商标之登记公示主义要求在2015年至今的侵权损害。法官的审判解释的内涵本质是，确认今之商标权为共有，与2015年B公司至今的侵权不必然矛盾。我们共知的认识论命题是，判决认定共有协议的真实合法有效，与商标权的起始无关。法无禁止说商标权起于登记公示，但在登记公示之前事实总真伪不明，也且在商标确权共有并登记之前，双方的谈论平台，各方均关闭了，在2010年之时，双方就本应就登记问题而采取制度安排的方式以确定登记权属，但是搁置至今才想到司法救济解决，本身各方有咎由自取的可责难性，让商标权的归属不能回溯到共有协议的时间起点。若是这种合约的共有权能够上升到制度规制，那么就实与原有A的商标权形成原则性的矛盾，规范逻辑上不可容忍，B的侵权有其可责难性。

但是在确权登记的过程中，审判机构及各方陷入了前所未有的踟蹰迷茫中，今详述慢慢展延各方心证以剖析来回商谈论辩的过程。

三、信息不对称与不确定性下的规范与事实

在判决生效之后，虽然判决确认共有，并判A公司有协助办理登记之义务，B公司在判决之后亦委托了己方的商标注册代理机构向A公司发函以致商标转让登记之相关申请材料，函上说明，需要盖章签字的内容，但此时A公司已不再委托己方律师，对B公司的相关函件与材料置之不理，这种置之不理源于无知与不相信，A公司对B公司的所有的沟通交流信息都以怀疑为前提。A公司不寻求律师代办，个种理由不明，或亦也不再信任己方律师使然。律师作为社会化大生产中的一环，在A公司一方而言，却是无情地被割裂开，技术性的减少交易成本的努力，随着A公司的单方面怀疑全局所有，并解雇律师而陷入僵局。但是此时法律的周延远远不及在此案件执行过程中的方方面面，特别是由一人名义登记变为双方共有登记的的执行过程中，所迁延出来的诸多审判实践与路径意识之外的不确定性因素，纠缠着各方的在其中的角力，以下复盘在判决后的各方形势与角力境况。

A公司在上诉期内没上诉，判决履行期，B公司自觉履行赔偿了A公司的相关侵权损失。且B公司在判决履行期内就委托律师与商标登记代办机构沟联接洽，在由一人登记所有变更为两人所共有的情形下的所需商标局同意登记申请的所有材料，都一一检视，然后B公司的律师把应需A公司签章的材料函送给A公司，但是A公司置之不理，甚至装聋作哑说不知道，这起源于前述A公司已割掉专业化的联系，把自身的成败负气置于愚昧无知中。后来过判决履行期，B公司不得已向法院申请强制执行。

然而这种放弃社会化大生产中专业化的愚昧，却恰恰带来一个相反面，凭直觉办事的偏好，会被别人利用。于是在A公司被B公司申请强制执行之后，A公司的法定代表人只是听闻流言，说是做被执行人对声誉等各方面都不好，所以，在被申请为被执行人后，A公司迅速委托了商标代办机构，该代办机构交代A公司相关登记变更申请文书，但是A公司的法定代表人还是自己抽身单方面与法官联系变更登记事宜。

其实法官在面对该案之执行时，亦是一脸茫然。因为专业化的知识产权的法官亦不可能专业化具化到审判实践的方方面面，毕竟，专业化分工的安排造设了这种可能。在该案商标变更登记的过程，法官一开始认为若被执行人不协助变更登记，则，不能像房产过户登记那般，直接由法院拿协查函去往房产交易登记部门，即可强制完成登记转移。在实践中，法院在处理该类知识产权的执行时也可能与相关行政执法部门很少进行知识分享，所以政策阅读与理解都存在模糊处，一开始带来的后果是，法官错误认为该类案件的商标转移登记需要现场到处于北京的国家商标局办理，对交易成本的恐惧，没有先例实践，更没有法理法条可遵循的渺茫，加剧了法院力促双方自行解决执行难题的努力。

于是A公司寻法官欲及时脱离被执行的尴尬局面，法官利用信息不对称而把此种行为标的的执行案件的具体信息与抽象体会都蒙蔽起来。其实此种行为标的（变更商标登记）的执行，若是被执行人有协助执行的意愿，即使被申请强制执行了，法院执行部门亦无力查封扣押其财产，A公司的信誉其实亦未受到影响，法官把此信息都遮蔽起来，因A公司判决之后未委托律师之故，本应有专业化负担而消除信息不对称作用的一环缺失，A公司对此信息不知情。

后在执行法官的主持下，两方聚议，A公司先是法定代表人单刀赴会，后来因其对无论是法院实践还是商标登记实践都糊涂茫然，专业知识的全盘缺失，使谈判陷入了僵局，于是执行法院令A公司把己方的商标代办机构的负责人参与谈判中，B公司则全程委托代理律师出面。

经过初步的讨论，发现解决问题的第一步是，该涉案商标由一人所有变为双方登记所有，登记申请时需要决定所有人顺位以确定商标代表人，即顺位排在第一的为商标代表人，然而该代表人之名义与案涉商标的所有权归属以及商标的转让收益处分等没有任何关系。但是在这个问题上，双方即陷入僵局，当然律师作为权益论辩的精通者，自然晓得无论哪方作代表人，均不更易共有权之状态，且B公司的委托律师可方便作为社会化大生产的法律解释者，让B公司得完全的进入谈判的理性中，而A公司对一切法律风险的信息全盘否定，法律解释者在他那方消失了。于是执行法官亦征求审判法官的意见，但审判法官的对判决的法律解释是，判决仅仅确认了共有与登记过户之事实，并未就哪方作代表人的事实进行确认。这种在整个法律诉讼过程中，自原告方的起诉表达到判决理解，全面地被现实割裂了，没有哪一方说得清楚将面对的迷境。

谈判中再行发现需要解决的第二个问题是，登记变更只能委托一个商标代理机构，或者都不委托商标代理机构，由双方自行组织去本地的商标登记窗口。以当时A公司所委托的己方的商标代理机构的解释，而迁延出另一个问题，在整个案涉执行的情景中，完成了商标共有登记之后，还多少包含了一个补证的过程。共有权的书面证书只有一份，书面的注册证书归属又是一个值得拉锯的事物，但是这种书面证书与商标权共有属性也没有任何联系，商标代理机构方面透露出来的信息是这类证书仅仅作为一个展示作用而已，但是该类信息于A公司而言也是不知的。

于上述几个问题的解决与妥协，于信息不对称的幕帘下，各方的拉锯以把持的规范与事实的险要点，而各自徘徊又妥协着，最终整个权属流迁的过程变得相对确定起来，从而弥补了法律周延的不确定性与模糊感，各方渐渐被制度理性安排了。于是，信息的均势而采纳的制度安排变得可行，B公司愿意接受作第二顺位，B公司的委托律师作为法律解释者在其中起到重要作用，而A公司愿意委托己方商标代办机构完成商标登记工作，而B公司负责委托己方商标代办机构完成补证工作。基于A公司想尽快脱身的态度，以及畏惧做被执行人的心理，法官、B公司的委托律师及A公司委托的商标代办机构，都在其中起着遮掩信息的作用。

但其实这个制度安排实质上是没有结论或者说是无限循环的，因为最后案涉商标的书证的补证工作为B公司操作，最后书证亦最大可能为B公司所单独持有，即使该书证不关乎案涉商标的所有权属性。若最后A公司发现该风险信息，则寻求司法或者其他救济，则又将陷入另一个循环中。法律的不确定解释与涵射的生活事实的不周全，导致从一开始就不可能有一个确定性的结果。但是在该案的最后，法律信息的闭掩，比如当时A公司法定代表人就与己方的委托商标代办机构言，欲要其回报所有相关法律风险，但是B公司的律师与该商标代办机构的负责人说了，若是无碍共有权的属性的，就没必要再去知会书证上的问题了，若不然各方都牵扯其中，难以自拔，遂该商标代办机构就对此情况未与A公司明说，但是这样子的安排令我们看到了科斯对交易成本的曙光，规范逻辑与事实都相对确定了。

四、结语

我们找寻维特根斯坦“人类一致性”的努力，起源于语言信息的不确定性与不对称，然事实与规范从来没有过单纯的依赖路径去表达，但是又好在人类寻求的事实真假应与一致性相关，带来商谈辩论的场景。我们不应踟蹰于对外在世界的迷茫中，更多的与交易信息相关的协商论辩，亦是我们逐渐揭开未知世界面纱的努力。这样子经济学人的最优光景，交由商谈的交互穿梭而得影证。