汇业评论

文 | 阚宇 合伙人  王一川 律师  汇业律师事务所

2019年10月21日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合发布了通知：为依法惩治非法放贷犯罪活动，切实维护国家金融市场秩序与社会和谐稳定，有效防范因非法放贷诱发涉黑涉恶以及其他违法犯罪活动，保护公民、法人和其他组织的合法权益，两高两部联合制定了《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》（以下简称：意见）。该意见立即在业界引起了轰动，其最重要的是将“职业放贷人（高利贷）”以非法经营罪定罪处罚。

根据意见第一条的规定“违反国家规定，未经监管部门批准，或超越经营范围，以营利为目的，扰乱金融秩序，情节严重的”依照刑法第二百二十五条第四项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的规定，以非法经营罪定罪处罚。如何在司法实践中正确理解和适用，笔者认为存在以下关键点： 

一、“经常性”是指“2年内10次”

根据意见所表述，“经常性地向社会不特定对象发放贷款”是指2年内向不特定人（包括单位和个人）以借款或者其他名义出借资金10次以上。这里的借款对象，是指“不特定人”。同时，对于贷款到期后延长还款期限的，发放贷款的次数按照1次计算。同时，仅向亲友、单位内部人员等特定对象出借资金，不属于犯罪。但具有下列情形之一的，定罪量刑时应当与向不特定对象非法放贷的行为一并处理：（一）通过亲友、单位内部人员等特定对象向不特定对象发放贷款的；（二）以发放贷款为目的，将社会人员吸收为单位内部人员，并向其发放贷款的；（三）向社会公开宣传，同时向不特定多人和亲友、单位内部人员等特定对象发放贷款的。

二、以超过“36%”的实际年利率作为“非法”的界限

根据意见的第二条，“以超过36%的实际年利率”实施符合意见的第一条规定的非法放贷行为。单次没有超过“36%年利率”的，不计入定罪量刑的犯罪金额。同时，非法放贷数额按照实际出借的本金金额认定，这也就将实务中类似“砍头息”部分排除在本金计算之外。同时，对于非法放贷行为人以“介绍费、咨询费、管理费、逾期利息、违约金”等名义收取利益的，相关数额在计算实际年利率时均应计入。

三、降低“有其他情形”和“黑恶情形”的定罪量刑标准

意见第三条规定，对于虽未达到“情节严重”或“情节特别严重”的定罪量刑标准的，但是具有“（一）2年内因实施非法放贷行为受过行政处罚2次以上的；（二）以超过72%的实际年利率实施非法放贷行为10次以上的”情节的，可以在定罪量刑相应数额、数量标准的80%确定。黑恶势力非法放贷的，据以认定“情节严重”“情节特别严重”的非法放贷数额、违法所得数额、非法放贷对象数量起点标准，可以分别按照本意见第二条规定中相应数额、数量标准的50%确定；同时具有上述两点情形的，可以分别按照相应数额、数量标准的40%确定。通过这样的规定，以示区别。

四、对非法放贷行为及关联犯罪的处理

意见第六条规定：为从事非法放贷活动，实施擅自设立金融机构、套取金融机构资金高利转贷、骗取贷款、非法吸收公众存款等行为，构成犯罪的，应当择一重罪处罚。

为强行索要因非法放贷而产生的债务，实施故意杀人、故意伤害、非法拘禁、故意毁坏财物、寻衅滋事等行为，构成犯罪的，应当数罪并罚。

纠集、指使、雇佣他人采用滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等手段强行索要债务，尚不单独构成犯罪，但实施非法放贷行为已构成非法经营罪的，应当按照非法经营罪的规定酌情从重处罚。 

五、意见的溯及力

本意见自2019年10月21日起施行。对于本意见施行前发生的非法放贷行为，依照最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》（法发〔2011〕155号）的规定办理。

根据该155号文：刑法中的“国家规定”是指，全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。其中，“国务院规定的行政措施”应当由国务院决定，通常以行政法规或者国务院制发文件的形式加以规定。以国务院办公厅名义制发的文件，符合以下条件的，亦应视为刑法中的“国家规定”：（1）有明确的法律依据或者同相关行政法规不相抵触；（2）经国务院常务会议讨论通过或者经国务院批准；（3）在国务院公报上公开发布。

现行有效的“国家规定”是国务院颁布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》。但最高院在2001年《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》里也提到：上述非法从事金融活动的机构和组织只要在实施方案规定期限之前停止非法金融业务活动的，对有关单位和责任人员，不应以擅自设立金融机构罪处理；对其以前从事的非法金融活动，一般也不作犯罪处理。

根据155号文的第三条：各级人民法院审理非法经营犯罪案件，要依法严格把握刑法第二百二十五条第（四）的适用范围。对被告人的行为是否属于刑法第二百二十五条第（四）规定的“其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。

而在之前的司法实践中，最高院确对个案做出了不入罪的批复。因此，笔者认为对于司法解释的溯及力，一般是自刑法生效之日起。但因意见的颁布，会对现实生活中的经济活动产生较大的影响，因此除了那些严重违规的机构之外，对于其余机构和个人的入刑标准，仅从2019年10月21日开始，既往不咎。