汇业评论

文 | 蔡蕴华 合伙人 李珍蕾 汇业律师事务所

最近，一则“天价”罚款的新闻再次吸引了大家对违法广告和宣传的关注。 

达利食品集团旗下的可比克薯片外包装上印有“快乐助非遗，红包抢不停”的字样，涉及虚假宣传，2019年6月17日江苏省淮安市涟水县市场监督管理局下达行政处罚决定书，决定对其处以罚款36,730,000元。

图片转自“可比克薯片，贴假抽奖广告？收天价罚单，达利食品喊冤”，中国网资讯，2019年7月4日

不止是达利集团，近几年，知名企业因违法广告或宣传而上新闻、上热搜的事件层出不穷，罚款金额也屡创新高，其中有“融360”被处罚款70万元，“瓜子二手车”被处罚1250万元等。（处罚信息如下）

图片转自“瓜子二手车1250万元罚单的启示”，中金在线，2018年12月4日

由此可见，广告和宣传违法可能面临十分严重的处罚，一不小心还会引发诉讼，给企业的经济和名誉带来巨大损失。下面笔者从以下几个部分，和大家共同探讨违法广告和宣传的几个问题。

一、广告违法的现状

从国家市场监督管理总局公开的数据显示（如下图），2017年被查处的虚假违法广告案件数量激增，2018年也增势迅猛，可见广告及宣传合规的问题不容忽视。

根据上海市市场监督管理局官方发布的统计数据，违法广告案件中，涉及虚假广告以及使用违禁用语的违法广告案件数量最多，占比超过80%，其中违法使用最高级用语的广告案件增幅最大，同比增长217%。

除了违法广告案件数量引人注目，另外一个突出的特点是涉案广告发布媒介多样化，以互联网形式为主。根据国家市场监督管理总局公开的互联网违法广告案件数量（如下图）可见，以互联网形式发的违法广告案件数量很大，占比很高。企业应当增加对互联网广告及宣传合规的关注。

广告违法案件数量很大，但是什么样的广告和宣传会违法，面临行政处罚或诉讼呢？

二、什么样的广告和宣传会面临行政处罚或诉讼呢？

1、使用绝对化用语

案例：赣南电商城广告发布者通过微信和QQ群委托赣州市各房地产网站转载3篇广告资讯。广告中，当事人夸大事实，围绕“最”字大篇幅宣传“赣南电商城”九大特点，包括“最核心地段”“最强开发商阵容”“最赢利电商模式”“最专业管理团队”等。（转自“《中华人民共和国广告法》第九条第三项“最高级”等绝对化用语解读及法律风险防范，陈瞻，赣州市建设协会，2018年2月24日。）

上述案例中，将“最”用于形容修饰涉案商品，未限定在一定的范围内且缺乏客观事实依据，存在与除自身之外的其他经营者进行比较的意思，无形中会贬低同行业竞争者，损害同行业竞争者利益，违反了《中华人民共和国广告法》第九条第（三）款的规定，且不在合理的使用范围之内。 

2、内容虚假

案例：北京一线锦程国际教育咨询有限公司在其自设网站上发布含有“全国注册消防工程师委培中心”“消防工程师定点委培机构社会力量办学教学管理示范学校”“官方指定委培中心”“签约保障通过”等内容的广告，与实际情况不符。2018年11月，北京市工商局朝阳分局作出处罚，责令停止发布违法广告，并处罚款30万元。（转自“国家市场监督管理总局公布2018年第四批典型虚假违法广告案件”，市场监督总局，2019年1月10日） 

上述案例中，相关荣誉及描述没有证书或其他文件作证明材料，无法验证，与实际不符，对购买行为有实质性的影响，容易欺骗、误导消费者，属于虚假广告宣传，且利用教育机构的名义或者形象作推荐、证明违法了《中华人民共和国广告法》第二十四条、第二十八条的规定。 

3、违反公序良俗

上海臻海实业有限公司通过新浪微博发布有“苍老师漂洋过海，和你零距离接触，大健康行业中只有百臻堂才能给你这样的机会！" 和苍井空佩戴红领巾等内容的图文广告。该广告无视社会公序良俗，违背社会良好风尚。2018 年 12 月，上海市浦东新区市场监管局作出行政处罚，责令停止发布违法广告，并处罚款 130 万元。（转自“国家市场监督管理总局公布2019年第一批典型虚假违法广告案件”，市场监督总局，2019年5月9日） 

上述案例中，“红领巾”属于中国少先队员的标准，将其与日本的有较大“影响力”的“名人”进行捆绑宣传，包含了低俗的暗示，属于恶俗炒作。为了达到更强的宣传效果，不惜为善社会公共道德、善良风俗，该行为更违反了《中华人民共和国广告法》第九条第（七）款的规定。

4、含有淫秽、色情、赌博、迷信、恐怖、暴力的内容

案例：北京言美文化传播有限公司在其自设网站多次发布“经过正统开光的本命佛守护神，长期佩戴能够清除负能量，使佩戴者改善跌宕起伏的运势，摆脱诸事不顺的厄运，化解流年凶灾，财源滚滚来”、“对于家庭不和，破财，夫妻感情不和离婚等，本命佛也是必须的选择”等迷信色彩的广告内容。依据《中华人民共和国广告法》第五十七条规定,2018年5月，北京市工商行政管理局朝阳分局作出行政处罚，责令停止发布违法广告，并处罚款50万元。（转自“国家市场监督管理总局公布2018年典型虚假违法广告案件”，市场监督总局，2018年7月20日）

 上述案例中，涉案广告宣传内容涉及迷信色彩，属于不良文化内容，而我国社会主义精神文明建设一直倡导“无神论”、“唯物主义”，以上行为违反了《中华人民共和国广告法》第九条第（八）款的规定。

5、使用或变相使用国家机关、国家机关工作人员的名义或者形象

案例：江苏无锡智晟物联科技发展有限公司在其网络平台上利用国家领导人的名义发布广告。2019年3月，无锡市惠山区市场监督管理局作出行政处罚，责令停止发布违法广告，并处罚款25万元。（转自“国家市场监督管理总局公布2019年第一批典型虚假违法广告案件”，市场监督总局，2019年5月9日）

国家领导人或者国家机关代表了国家或政府的形象，其为人民大众服务，行使国家公权力，不能将其形象用于为盈利性实体进行商业活动，案例中的行为违反了《中华人民共和国广告法》第九条第（二）款的规定。 

6、使用或者变相使用中华人民共和国国旗、国徽、军旗、军歌、军徽

案例：北京优联万家科技集团有限公司通过网站发布含有中国人民解放军军旗以及变相使用中华人民共和国国旗的广告。2018年10月，北京市工商局东城分局作出行政处罚，责令停止发布违法广告，并处罚款50万元。（转自“国家市场监督管理总局公布2019年第一批典型虚假违法广告案件”，市场监督总局，2019年5月9日） 

上述案例中，国旗和军旗是军队和国家的象征，给国家和人民带来精神力量，倡导民众的爱国情怀，庄严崇高，不容侵犯，将其用于广告和宣传进行商业营利活动违反了《中华人民共和国广告法》第九条第（一）款的规定。

7、食品或保健类等产品使用医疗用语

案例：开平市集美生物科技有限公司利用第三方电子商务平台销售Healthy Car葡萄籽胶囊，在产品宣传页面中发布“发挥抗癌抗过敏作用，抗前列腺、抗肝脏肿瘤的作用，还可以对抗神经系统损伤”等内容，构成非药品使用医疗用语和宣传疾病治疗功能。被依法处以罚款10万元。（转自“上海市工商行政管理局2018年第1号虚假违法广告公告”， 上海市工商行政管理局，2018年2月28日）

上述案例中，葡萄籽胶囊为普通食品，并非药物。食品关系到消费者的生命健康安全，对消费者具有实质性影响，应当慎之又慎，广告和宣传内容必须真实科学，不得涉及疾病预防、治疗功效。前述行为违反了《中华人民共和国广告法》第十八条第（二）款和《中华人民共和国食品安全法》第七十三条第一款。

8、侵犯肖像权

案例：赵本山状告海南天涯公司及谷歌公司为宣传其共同开发的互动问答产品“天涯问答”，在未经许可的情况下，擅自在“天涯社区”多个页面中发布带有其卡通肖像的flash广告。严重侵犯了自己的肖像权，要求判令二公司停止侵权、赔礼道歉并赔偿405万元。一审法院判决海南天涯在线网络科技有限公司停止侵权，在天涯社区网站主页上登载致歉声明，并赔偿赵本山12万元。（转自“赵本山肖像权案一审：天涯赔偿12万谷歌免责”，中国法院网，2010年09月28日）

上述案例中，商家借助明星的影响力，以营利为目的，使用赵本山的漫画形象，为自己的商品、服务进行宣传，也未经过赵本山本人的同意，侵犯了赵本山的合法权利。案例中公司的行为违反了《中华人民共和国民法通则》第一百条。

9、侵犯著作权

案例：我国首例广告使用短视频侵害著作权案，案件中原告刘先生状告上海一条网络科技有限公司将其原创并发表的短视频放在其公众号和微博账号上进行传播并用于新款汽车的广告宣传，且未署名作者。法院判决上海一条网络科技有限公司赔礼道歉、赔偿经济损失50万元。（转自“全国首例广告短视频侵权案宣判 2分钟视频获赔50万”，中国法院网，2019年4月26日）  

上述案例中，刘先生作为涉案视频的原创人，享有发表权、署名权等著作权和网络传播权等权利，上海一条网络科技有限公司擅自使用他人作品，侵犯了他们权益，违反了《中华人民共和国著作权法》第十一条规定。

10、未标明专利号和专利种类

案例：怀仁某修肤堂在怀仁某微信平台发布的广告中，相关专利未标明专利号和专利种类。怀仁市工商局对广告主怀仁县某修肤堂、广告发布者怀仁某微平台经营者怀仁市某信息服务部作出立即停止发布广告并罚款的处罚。（转自“山西怀仁市工商质监局加大监管力度查处侵权行为”，中国质量新闻网，2019年2月12日）

上述案例中，广告发布者违反了《中华人民共和国广告法》第十二条的规定。

前述将广告违法案件中较普遍的情形进行列举和解析，除此之外还有其他广告违法的情形例如妨碍社会稳定，损害社会公共利益、妨碍环境、自然资源或文化遗产保护等。广告主应该注意全面审查广告和宣传内容，规避法律风险。

那么这些违法的广告和宣传可能面临什么样的处罚呢？

三、违法广告和宣传可能面临什么样的处罚呢？

《中华人民共和国广告法》第五十七条根据广告违法情节的轻重，分别对非法广告的主体和发布者、经营者规定了不同处罚类型。从处罚内容来看，处罚力度很大，可能直接导致企业大额的经济损失，甚至是关闭停业。

另外还有《食品广告暂行规定》等特殊行业的法律法规设定了处罚标准。（详见附件1） 

我国法律规定了违法广告的情形和处罚类型，近几年，被处罚的违法广告案件数量也很大，那么涉嫌违反法律规定的广告一定会遭遇处罚吗？

四、涉嫌违法的广告一定会遭遇处罚吗？

国家和地方出台了法律、法规或其他规定，对违法广告行为设置了减轻、从轻或免于处罚的情形。在实践中，也有一些抗辩理由可以帮助涉嫌违法的企业减轻、从轻或免于处罚。

1、依据法律或当地规定、标准，不予或减轻处罚

全国：《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条规定了应当依法从轻或者减轻处罚的情形和不予行政处罚的情形，涉嫌违法的企业可以根据规定和相应的事实请求减轻、从轻或免于处罚。  

上海：上海市工商局发布了《上海市工商行政管理局关于违反〈广告法〉行政处罚裁量基准》，其中第三条、第四条和第五条约定了减轻、从轻和免于处罚的情形，上海地区涉嫌违法的企业可以根据规定和相应的事实请求减轻、从轻或免于处罚。  

江苏：《江苏省广告条例》第十二条规定了不予认定违法的情形，江苏地区涉嫌违法的企业可以根据规定和相应的事实请求不予认定。

其他省市有地方规定的参照地方规定执行，前述法律、法规规定的情形详见附件1。        　           　           　           　           　 

2、不予处罚或减轻处罚的抗辩理由

（1）定性抗辩

• 荣誉或奖项

法院认为：根据被告小肥羊公司提交的证据，结合火锅餐饮消费者的日常生活经验，可以确认被告小肥羊公司提供的火锅餐饮服务在国内同行业中属于规模较大、经营状况较好的一家。涉案信息内容中使用的“最具影响力”、“最具成长性”、“最具价值”、“最受欢迎”、“最佳”等用语，具有媒体报道、奖牌等使用依据，可以理解为被告小肥羊公司对自己所获荣誉、奖项及其在同行业地位的客观描述，并不存在不适当提高自己服务状况的同时贬低其他同业经营者服务的情形。【（2013）深中法知民终字第1035号】 

上述案例中的广告语有媒体报道和奖牌及其在同行业地位的客观描述，说明广告内容真实、可信，未欺骗或误导消费者，侵害消费者权益，可以作为不予处罚的抗辩理由。另外需要注意的是，发布该等荣誉和奖项作为宣传语，最好将评奖机构等信息一同标注清楚。

• 绝对化用语为主观感受

法院认为：“顶级配置重低音蓝牙音响”、“极致聆听”、“最极致的声音体验”等用语并不会导致消费者产生混淆。《中华人民共和国广告法》之所以禁止使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语，是为了防止消费者被欺诈、产生混淆、保护消费者的表意自由权。如果广告用语根本不至于使人产生误解，则无适用该法条之余地。【案例（2016）粤1971行初732号】 

上述案例中的以及如“极致”“顶配”以及如“最感兴趣”等其他主观感受型的广告用语形式上违反法律规定，但实质上对一个具有理性、谨慎思维的人来说，根本不会对购买涉案产品产生错误认识，进而不会对消费者产生误导，并且不存在贬低其他同类商品，无任何法益侵害性可言。

• 愿景表达

法院认为：该公司该宣传用语为“本着‘信心美肌’的理念，不断寻找最纯正及对肌肤有益的成分，由严格的制药基准监控下，为肌肤缔造健康的美肌产品“，描述的是曼秀雷敦(中国)公司的经营理念和追求，陈述了该公司精益求精，对原料品质要求不断提高的生产理念，并未涉及任何产品的效用或功效，未违反广告法。【（2017）粤201行初471号】

前述案例中的词语，以及其他如“上品茶饮极品饮花“、”高产大棒，品质极佳”等，虽然使用了绝对化的用语，但是是广告主表达对产品的期待，对一种正面形象和态度的诠释，是广告主的一种愿景或经营目标，不存在贬低其他竞争者，也未产生不良的影响。

• 国家或行业标准

有些广告或宣传用语属于特定行业、领域根据国家标准认定的分级用语，依据行业标准或国家标准，结果客观公正，不存在虚假，因此可以作为抗辩理由。

• 内部自我比较

有些广告或宣传用语属于广告主自我比较的分级用语，是对自己的产品加以区分，由于是在自我范围内不存在贬低同行业竞争者，未侵害同行业的利益，也不存在虚假，因此可以作为抗辩理由进行抗辩。 

• 内容客观真实

属于客观真实表述的广告或宣传用语，并可以查证，如涉及销售额、市场占有率等事实信息，或者按照时间和空间得出名次、排序等。客观真实的广告或宣传用语符合法律追求的价值取向，未侵犯其他法益，也未产生不良影响，可以作为抗辩的理由。

（2）裁量抗辩

• 影响范围小、危害小

法院认为：对鑫利达公司的广告违法行为既要予以惩戒，同时也应过罚相当，应根据案涉违法行为的具体情况，考量违法情节及危害后果。首先，鑫利达公司在自己网站上发布了相关违法广告，根据鑫利达公司的陈述点击量很小，因此广告影响力较小，客观上对市场秩序的扰乱程度较轻微，对同行业商品的贬低危害较小。其次，汽车刹车系统制动器配件是一个专门的行业，其广告主要影响本行业内的消费者。可以认定鑫利达公司的案涉违法行为情节较为轻微，社会危害性较小。【（2019）冀09行终211号】

上述案例中，法院最终将罚款金额从20万元降低至2万元。广告法的目的为保护消费者的法益，创造、引导公平、公正的市场环境，但是像上述案例中的，广告涉及的受众范围小，产生的影响小，危害小，可以作为减轻或从轻处罚的抗辩理由。

• 主动改正，事后补救

法院认为：上述违法广告通过互联网的方式发布，传播面广，在现实中已经造成相关消费者的投诉举报。原告事后及时进行协调、退款等补偿方式，只是在违法行为发生后的主动改正行为，工商局正是在充分考虑上述情况后，依法对其作出最轻幅度的从轻处罚。【（2016）粤1971行初732号】

上述案件中，违法广告虽然传播面广，可能造成很大的影响，但是广告主积极的改正错误，并积极解决问题，及时进行协调和补偿，尽力减小事件的不良影响获得了主管部门的从轻处罚，因此在实践中，企业可以积极尝试该种做法，请求予以减轻或从轻处罚。

• 其他有关裁量的抗辩理由

实践中，还有一些其他的理由，例如首次违法、积极沟通请求主管部门执行“保护民营企业发展”的经济理念、请求主管部门实施处罚体现“教育与处罚相结合的原则”等。在可能面临处罚时，企业应当积极与主管部门沟通，尽可能获得主管部门理解。 

到了面临处罚的时候，企业也就处于一种比较被动的位置，还是应该提前做好广告和宣传语的内部管理工作，防范于未然。 

五、广告及宣传语的内部管理注意事项

 1、由公司法务或法律顾问介入审查

为减少或防止对外发布的广告或宣传语被投诉、处罚或起诉，广告或宣传语在发布前应当经过法务或法律顾问的全面、谨慎审查，再对外发布。

企业有分支机构的，所用广告或宣传语尽量和总部保持一致，有不同的，发布前应当经过总部法务或法律顾问审查。

外资、合资企业或对外投资的内资企业需要注意，在进行广告或宣传语合规审查时，应当查询是否符合发布国的法律规定。

2、对广告及宣传语的内容进行实质性审查

实质性审查要求广告及宣传语不违反法律规定，不违反公序良俗，也不违反公平、诚信的法律原则和社会价值观。 

另外还要避免出现政治敏感词，例如，“一带一路战略”、“中国大陆”、“视同外资”、“中港”或“中澳”等等，一旦在网上传播开来，引起爱国者的愤怒，后果十分严重，很可能会影响品牌形象和企业的经营成果。

3、广告设计合同中，第三方责任的情况

很多企业的广告和宣传语找外部合作机构进行设计和编辑，在该等商业合同中，应当设计严谨的权利免责条款，明确由第三方保证广告的所有内容不侵犯其他方的权益，如有纠纷，企业方由此遭受的所有损失、损害、赔偿、诉讼费、律师费等费用由第三方承担。

4、加强培训

在条件允许的情况下，尽可能地对企业法务、营销人员以及其他人员进行培训，增强法律意识，减小违法风险。

总之，企业应当广告和宣传语的管理，提前做好防范工作，若不慎还是面临主管部门的处罚或其他单位或这个的起诉，积极做好应对工作，尽可能聘请专业律师协助与政府部门的沟通或做好和解或应诉准备，尽可能的减小损失。