汇业评论

文 | 王旭律师团队 汇业律师事务所

我国台湾地区今年5月17日通过“司法院释字第748号解释施行法”(俗称“同性婚姻专法”)，规定相同性别2人可向户政机关办理结婚登记；在亲子关系部分则准用“民法”，采“继亲收养”，即当事人可收养另一方的亲生子女，成为了亚洲首个以法律保障同性婚姻的地区，同性恋群体的人身和财产权利有了保障。

在大陆地区，8月5日，北京某公证处为两位同性恋男子办理了意定监护协议公证、生前预嘱公证。成为《民法总则》实施以来，北京乃至北方地区首例特殊群体(同性群体)的此类公证。（此前上海江苏等地也已开展意定监护公证）。即便有了很大的进步，可和台湾地区相比，结婚，恐怕还是每一个同志都无法避开的话题。

工作性质、家庭因素，社会压力，让很多同志选择了形婚。有人说，形婚夫妻的生活是“一个谎言连着另一个谎言”，但从我们接触到的当事人来看，比起选择异性恋的配偶让他们成为“同妻”“同夫”，形婚或许是同志群体对于婚姻最友善的妥协，也是对各自父母的另一种孝顺。

形婚和“骗婚”大不同

在多年的婚姻家事案件办理过程中，“同夫”“同妻”寻求法律援助进行离婚诉讼的并不少见。同志群体骗婚，主要是同性恋和非同性恋结合，作为非同性恋的一方，本来抱着认真对待婚姻和家庭的态度，却无法获得来自配偶的关系和爱护。

而形婚，是选择缔结婚姻的夫妻都是同性恋者。相对于骗婚而言，形婚是坦诚的，他们会在知晓对方性向的情况下选择缔结“有名无实”的婚姻。向外界宣布结婚以后，在双方内部一般不发生性关系，没有互相忠实的义务，不会干涉彼此的感情生活。虽然婚后的行为与法律规定的夫妻权利义务不相匹配，但从法律上来说，没有所谓假结婚，形婚登记后也是真婚姻。一经登记，双方的财产关系、身份关系都会受到相关法律的调整。

界限，成为同志群体选择形婚面临的最大问题。彼此财产的界限、感情是否需要约束的界限，甚至一方倘若日久生情，对另一方有了感情又该如何相处的界限等等，都是形婚简单二字背后要考虑的问题。正是因为形婚的界限和“有名无实”，导致这种婚姻非常脆弱。一旦无法进行下去，面对一地鸡毛的将不仅仅是夫妻二人。

此时，如果能在形婚前树立相应的风险意识，做好风险隔离，对选择了形式婚姻的同志朋友来说，将能更轻松面对彼此和未来的生活。

财产协议——形婚夫妻更像商业合作

在我国实行夫妻共同财产制的背景下，如果没有婚前或者婚内协议，婚变后很容易发生纠纷。高质量的形婚对双方要求极高，人非圣贤，谁都不能保证未来自己的想法如何。因为没有感情的纠葛，我们建议形婚人士在婚前可以将双方的财产状况进行梳理并约定归属和分配原则，这样，未来即使发生财产分歧，也能从法律上进行相应的确认。

在婚前协议的撰写上，要对婚前的不动产、车辆、股权、其他动产进行梳理，然后确认归属原则，即哪些属于个人财产、哪些属于共同财产。除此以外，对婚后的财产也要进行梳理约定，要将债权债务等问题考虑在内。

对于双方父母给予的彩礼嫁妆、置办婚姻的花费等依照风俗习惯产生的收支，最好也能够友好协商。

子女抚养的可与否

虽然性取向不同，但在对待子女问题上，同志群体仍然有抚养生育子女的意愿。目前普遍的做法有两种，形婚夫妻自己生育以及借助人工辅助方式生育两种。需要明确的是，代孕在我国不符合法律规定，属于非法行为。这里所指的人工辅助生育方式主要是指是人工授精和试管婴儿技术。

因为一般的形婚夫妻施行分别财产制，如果形婚夫妻一致决定生育子女，建议对孩子的抚养开支、支付比例进行书面约定，将约定作为婚内协议的补充条款或者附件。但是，约定单方抚养的条款在法律上是无效的，因为父母对子女都有抚养教育的义务。

如果是通过人工辅助进行生育，需要注意必须是夫妇双方自愿同意并签署书面知情同意书，如果夫妻一方违背对方意愿使用人工辅助生殖技术生育子女，该子女与不知情方不构成法律上的父母子女关系，女方隐瞒男方秘密生下“试管婴儿”的，男方无需负担作为父亲的法律责任。

还有哪些可约定，哪些不可约定？

除了对婚前及婚内财产进行约定以外，倘若发生身故风险，配偶作为第一顺位继承人，将会获得另一方的部分甚至全部财产。因为考虑到形婚订立基础的特殊性，若财产所有人想将自己的财产留给同性恋人或者父母，提前订立遗嘱也不失为一种财产安排。

在《民法总则》落实意定监护制度以后，形婚夫妻有了更多的选择。夫妻可以选择各自的同性伴侣来以书面形式确定为自己的监护人，在丧失或者部分丧失民事行为能力时，履行监护职责。这也为形婚夫妻之间形式大于实质的婚姻找到了新的出路。

除了能够进行约定的条款，能否进行夫妻生活、对方不能“出轨”等关于人身关系的内容无法约定，即使约定了，也会被法院认定为无效。

在社会和文化还没有完全接纳同性恋，又有婚配压力的情况下，形婚是条可以走的路，但势必也是条艰难的路。大到财产分配子女抚养，小到各自的伴侣如何安排、春节如何探亲都是比普通夫妻更难解决的问题。近年来在形婚中以威胁公布性取向、骗取彩礼等遭遇敲诈勒索的案例也屡见不鲜，从某种意义上讲，形婚是个人选择，但又不单单是个人选择。我们会在以后的文章中继续为大家普及同性伴侣之间的法律问题，期待您的持续关注。