汇业评论

文 | 王函 合伙人  王益恺 汇业律师事务所

知识产权律师从法律与保险的跨界角度探寻中国知识产权保险的发展路径

一、导语

近日，中国银保监会、国家知识产权局、国家版权局发布《关于进一步加强知识产权融资质押工作的通知》（以下简称《通知》）。《通知》要求，鼓励保险机构在风险可控前提下，开展与知识产权质押融资相关的保证保险业务；鼓励保险机构开展知识产权被侵权损失保险、侵权责任保险等保险业务，为知识产权驱动创新发展提供保险服务。

2019年6月，国家知识产权局印发了《推动知识产权高质量发展年度工作指引（2019）》，其中，在知识产权运用方面，会将重点产业知识产权运营基金新增投资额增长超50%，知识产权保险保障金额增长20%以上，专利商标质押融资金额增长力争不低于10%，超过1350亿元。

二、我国知识产权保险产品存在的主要问题及解决思路

近年来国家在知识产权保险鼓励政策上频频发力，保险行业内对于知识产权保险的前景普遍看好，有观点认为知识产权保险是中国保险市场的下一个“千亿级”蓝海领域。但也有一些观点认为，知识产权保险的风险较大，如何进行知识产权保险的风险控制对于保险公司而言是一个难题。那么，知识产权保险的春天真的来到了吗？作为一名知识产权律师，笔者尝试以律师视角来剖析我国目前知识产权保险产品存在的问题及解决思路。以下，笔者分别从知识产权确权环节、用权环节和维权环节对目前中国市场上有关保险产品来进行具体分析：

（一）知识产权确权环节的保险产品

知识产权确权环节是指知识产权权利的获得环节。知识产权确权环节比较常见的保险产品有“专利申请费用补偿保险”和“商标申请费用补偿保险”。该产品的主要承保标的为：“专利“和”商标”；承保风险是：专利不能获得授权、商标未被核准注册导致的损失；保险价值是：申请时被保险人支付给行政主管部门的官费和委托代理人的费用。

上述产品主要的问题是不太符合标准的可保风险条件中的经济性原则，即损失发生率高，损失程度低，损失发生率变化大。专利申请的授权率在不同的阶段是变化的，例如，以前实用新型专利的授权率很高，一般在95%以上，但近一年来，国家知识产权局严格控制审查质量，打击非正常申请，实用新型的授权率降到75%以下，发明专利授权率在30%左右。因此，从损失发生概率而言，专利申请、商标申请不能获得授权并非小概率事件。另外，国内的专利申请费和商标申请费普遍不高，损失程度不高。例如，发明专利申请的官费加代理费通常不超过2万，实用新型低于7000元，外观设计低于4000元。商标申请低于2000元。开发类似的保险产品的结果是保费高昂，没有有效的风险转移，因此很难满足市场需求。

那么，对于知识产权确权环节的保险产品，作为知识产权律师如何帮助保险公司进行风险控制呢？

笔者认为，首先，知识产权律师可以帮助保险公司排除非正常专利申请、垃圾专利申请等一些低质量的专利申请。前几年政府为鼓励企业创新，对于专利申请的资助力度比较大，有些企业钻空子，申请一些没有技术含量的垃圾专利来获取政府资助，这些专利申请的技术含量很低，目的是拿到专利申请号，根本就不在乎是不是能授权，因此授权率会比较低。通常这样的专利申请文件写得非常粗糙，说明书没有几页，权利要求也没有几项，专业的知识产权律师通过审核专利申请文件就可以帮助保险公司排除这部分非正常专利申请。另外，知识产权律师可以通过初步检索、查询判断专利申请获得授权的可能性、商标注册被核准的可能性，以排除高风险的专利申请或商标申请。

（二）知识产权用权环节的保险产品

知识产权用权环节是指知识产权用以生产、销售、融资、交易和对外许可授权的整个运用知识产权的过程。目前，知识产权用权环节的保险产品包括专利质押融资保险、专利许可信用保险、著作权交易保证保险等。

目前最常见的是专利质押融资保险，这也是国家知识产权局一直在推广的一款保险产品。这类产品需要跨越的最大障碍是保险价值的确定问题，要弄清楚知识产权的保险价值就必须要评估知识产权的价值。知识产权的价值评估一直是业界难题。知识产权价值是一个动态变化的过程，目前没有统一的标准。专利和商标还面临被无效宣告而导致权利丧失的问题。专利质押融资保险的加入是为了解决银行对知识产权价值评估不足的问题，其本质是保证保险。

最近受关注比较多的知识产权质押融资的中关村模式，是在北京市知识产权局、中关村管委会、北京银保监局的支持指导下，由北京IP公司打造的国内首个针对知识产权质押融资项目集中投保的保险模式——“中关村模式”，以进一步分散业务风险。“中关村模式”不同于传统的专利质押融资保险，不是采取由企业购买保证保险的做法，而是智融宝知识产权质押贷款向企业放款后，由北京IP就智融宝项目的风险处置责任风险向保险公司集中投保并缴纳保费，大大增强了银行、担保机构的风险容忍度；同时对企业“隐身”，不增加企业融资成本，不影响企业贷款效率；实行风险封顶，按照保费总额的一定倍数确定保险公司赔偿上限，充分保障了保险公司的参与积极性。

笔者认为，对于知识产权用权环节的保险产品，目前所存在的主要问题是知识产权价值评估体系不完善；保险金额通常由双方合同约定，保险价值可完全凭借主观臆断，缺乏公允性。《通知》提出，鼓励商业银行建立对企业科技创新能力的评价体系，推动建立知识产权资产评估机构库、专家库和知识产权融资项目数据库，推进知识产权作价评估标准化。笔者认为，知识产权价值评估分析，需要考虑的因素较复杂，通常至少要从法律价值、技术价值、经济价值三个维度来综合考量知识产权价值，因此，需要复合型的人才和不同领域的专家做综合评价。作为知识产权律师可以从专利的法律价值角度给出专业分析，帮助保险公司进行风险控制；知识产权律师也可以作为知识产权资产评估专家库的成员之一，共同推进知识产权作价评估标准化建设。

上述表格来源：《专利价值分析指标体系操作手册》

专利的法律价值评估是专利价值评估中最难且最具专业性的一个环节。从上述表格可见，专利的法律价值主要受以下因素的影响，同时专利律师可以扮演重要的角色：

1. 稳定性，即专利被无效的可能性，通常体现在遭受侵权或诉讼时，该专利是否经得起无效宣告的考验，即被无效的可能性。专利律师可以通过检索分析专利被无效的可能性，从而来判断专利的稳定性。

2. 可规避性，是指通过规避设计绕开该专利的难易程度。容易被规避的权利要求通常会加入过多的非必要技术特征，或者采用特定选择和下位术语，而其他人只要采用相似的或可替代的选择即克服侵权嫌疑。专利律师可以通过分析权利要求的技术特征、保护范围的大小，来判断竞争对手是否容易绕开该专利的保护范围，从而判断规避该专利的难易程度。

3. 依赖性，是指一项专利的实施是否会受到在先专利（基础专利）的限制，以及本专利是否作为后续专利申请的基础，即其本身是不是基础专利。改进型专利、衍生专利依赖性强，价值低；如果是基础专利，则价值高。专利律师可以通过检索分析来判断该专利是基础专利还是衍生专利，从而判断有无依赖性。

4. 专利侵权可判定性，是指专利侵权诉讼时，侵权行为是否容易发现和判断，即是否容易取证。相对而言，有形状结构特征的装置，比较容易对比是否侵权。而方法、工艺，配方、成分等技术方案则相对比较难判定是否侵权。专利律师可以通过分析专利的权利要求特征来判断专利侵权可判定性的难易程度。

5. 有效期，即专利剩余的保护期限。专利律师通过检索法律状态来判断该专利的有效期，有效期越长，价值越高。

6. 多国申请，即专利的海外布局。专利律师通过检索同族专利来判断该专利在哪些国家布局，布局地域保护范围越广，则价值越高。

7. 专利许可状况。专利律师通过检索法律状态来判断该专利是否有专利许可。在专利交易、专利侵权诉讼中，专利转让费、专利侵权赔偿额通常可以参考专利许可费用。有专利许可，证明专利产品是有市场的，有许可的情况专利价值相对高。

（三）知识产权维权环节的保险产品

知识产权维权环节是指知识产权权利人进行主动维权，或涉嫌侵权方进行被动抗辩的两个场景。最常见的产品是专利执行保险与专利侵权保险。专利执行保险可见于人保、平安、太保等数家保险公司，属于主动维权，被保险人一般是原告当事人。专利侵权保险在国内的典型产品是人保开发的“知识产权海外侵权责任保险”，属于被动抗辩，被保险人通常是被告当事人。

笔者认为，目前的专利执行保险和专利侵权保险存在的主要问题除了上述知识产权价值评估体系不完善、保险金额难确定之外，还存在维权目的复杂，启动维权主观性强的问题。实践中，专利权利人随时都可以认为他的权利被第三方侵犯，从而主观地认为需要采取维权措施；例如，拟上市公司在IPO的道路上遭遇竞争对手等利益相关方或专利流氓发起专利侵权诉讼的现象屡见不鲜，其目的不一定是专利维权，其真正的目的很有可能是阻挠竞争对手IPO上市或者影响对方正常经营等等。

笔者认为，企业即使在上市期间遇到了竞争对手或专利流氓的恶意诉讼，也不必一味地妥协，可以聘请专业的律师团队积极应对。作为知识产权律师可以帮助保险人（保险公司）和被保险人从以下几个角度进行风险的防控。

1. 专利执行保险（主动维权）：

（1）评估专利的稳定性（专利被无效宣告的可能性）。专利律师可以通过检索分析专利被无效的可能性，从而来判断专利的稳定性。供保险人和被保险人参考。

（2）判断并尽可能排除恶意维权（阻挠和影响竞争对手正常经营）。专利律师可以对专利权人展开充分的调查，了解其挑起纠纷的真实目的及诉求；其次，对涉嫌侵权的产品、服务与目标专利进行比对，判断并尽可能排除恶意维权，供保险公司做参考。

（3）仿冒专利产品的难度分析（专利侵权的难易分析）。仿冒产品很难，侵权发生的概率相对比较低。仿冒产品很容易，侵权概率高，例如外观设计产品，很容易仿冒，侵权概率高。专利律师可以从侵权方仿冒专利产品的难度分析专利侵权的难易，从而判断侵权发生的概率，供保险公司做参考。

（4）反向工程的难易分析（维权成本）。反向工程是指通过技术手段对从公开渠道取得的产品进行拆卸、测绘、分析等而获得的有关技术信息。如在发生知识产权侵权诉讼时，企业要确定某个对手可能侵犯了自己的专利权或商业秘密，通过采购相关产品进行反向工程的破解，以寻找相关证据，也是诉讼中频繁发生的事。有些侵权产品，很容易判断是否落入专利权保护范围内，例如，结构明确的机械装置产品。而软件和硬件结合的产品或软件产品，以及化学医药类产品相对于机械装置产品，其反向工程的难度较大，往往需要司法鉴定，会增加维权成本。专利律师可以从反向工程的难易分析，来判断维权成本的高低，供保险公司参考来确定保费。

2. 专利侵权保险（被动抗辩）

（1）FTO（专利侵权风险分析报告）。FTO(Freedom to Operate，自由实施)指的是实施人可在不侵犯他人专利权的前提下对该技术自由地进行使用和开发。专利律师可以针对被保险人的产品出具FTO专利侵权风险分析报告，并通过FTO专利检索与分析来评估专利侵权风险。该FTO报告可以供保险人和被保险人参考，被保险人基于评估结果做出应对策略，以降低涉诉风险。保险人根据评估结果判断涉诉风险，从而确定保费。

（2）竞争对手专利分析报告。专利律师可以通过检索分析了解被保险人的竞争对手的专利布局，如果检索结果是竞争对手已经布局了很多专利，而企业销售的产品跟这些专利相关，对于保险公司而言风险相对较大，需要避免承保此类企业。

（3）给出规避方案或无效宣告策略。一旦在上述FTO报告和竞争对手专利分析报告中检索到被保险人的相关产品很可能落入其范围的相关专利，专利律师可以帮助被保险人分析是否存在替代措施避免侵权，建议避免侵权的规避方案；同时，还可以分析对方专利的稳定性，是否有被无效的可能，为谈判赢得筹码，寻找双方谈判切入点，进行商业谈判，或启动无效宣告程序。

三、结语

随着知识经济的到来,知识产权的巨大商业利益被越来越多的人所认识,随之而来的知识产权侵权现象日益严重。在中国，2013年至2017年，全国法院新收知识产权各类民事、行政和刑事案件81.3万件，审结78.1万件。新收各类知识产权一审案件从2013年的10万件持续上升到2017年的21.3万件，案件总量翻了一番，年均增速超过20%。近几年来，知识产权侵权索赔数额也在不断刷新记录，广州知识产权法院判决奥克斯公司赔偿格力电器专利侵权赔偿额4000万元，握奇公司诉恒宝公司专利侵权索赔1亿元，通领科技诉公牛集团专利侵权索赔10亿元。《专利法》修订草案的重点是完善侵权惩罚性赔偿制度，加大对侵犯专利权的赔偿力度。更重要的是，国家对知识产权保险的利好政策不断出台。这些都预示着知识产权保险在未来会有更好的市场前景。

然而，目前中国的知识产权保险产品仍存在不少问题，知识产权保险生态体系的构建还有很长的路要走，需要政府部门、保险业、知识产权界与法律界等有关主体的共同努力，协同合作。作为专业知识产权律师我们很乐意就这一新兴保险产品与大家展开进一步的探讨与合作,助力企业创新发展。

最后，感谢通用再保险公司王民先生对本文的指导！

参考文献：

1. 《专利价值分析指标体系操作手册》，由国家知识产权局专利管理司、中国技术交易所组织编写，知识产权出版社。

2. 罗绮，《现阶段知识产权保险相关问题研究》，知腾风险管理，2019年3月25日。

3. 李世同，《中国保险市场的下一个“千亿级”蓝海》，BestLawyers，2019年8月20日。