汇业评论

文 | 柯振岳 汇业律师事务所 合伙人

2019年8月26日，第十三届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议通过关于修改《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》的决定，农民集体经营性建设用地正式入市。

该决定中，最核心的修改有两处：

一、删去《土地管理法》第四十三条

原第四十三条规定“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。

前款所称依法申请使用的国有土地包括国家所有的土地和国家征用的原属于农民集体所有的土地。”

二、修改《土地管理法》第六十三条 

将第六十三条修改为：“土地利用总体规划、城乡规划确定为工业、商业等经营性用途，并经依法登记的集体经营性建设用地，土地所有权人可以通过出让、出租等方式交由单位或者个人使用，并应当签订书面合同，载明土地界址、面积、动工期限、使用期限、土地用途、规划条件和双方其他权利义务。

前款规定的集体经营性建设用地出让、出租等，应当经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意。

通过出让等方式取得的集体经营性建设用地使用权可以转让、互换、出资、赠与或者抵押，但法律、行政法规另有规定或者土地所有权人、土地使用权人签订的书面合同另有约定的除外。

集体经营性建设用地的出租，集体建设用地使用权的出让及其最高年限、转让、互换、出资、赠与、抵押等，参照同类用途的国有建设用地执行。具体办法由国务院制定。”

以上两处修改，为集体经营性建设用地入市、与国有建设用地同权同价搭建了完整的法律通道。由此对农业结构、农村城市化、农民生活以及对住宅地产、商业地产、工业地产行业的巨大影响，不言自明。

但以上规定，还需要经《土地地管理法实施条例》修改等其它配套立法工作的完善；在我国土地公有制的前提下，集体土地入市必然要设置必要的约束。

期待已久的集体土地入市终于在试点数年后落地，土地供需两端对此自然是喜大普奔。但高兴之余，我认为有以下问题需要特别注意：

1. 是集体“经营性”建设用地，而非所有建设用地。

我们知道，农村集体土地三大类为农用地、建设用地和未利用地。

而建设用地，按照《土地利用现状分类》（GB/T21010-2017），属于经营性建设用地的应为商服用地、工矿仓储用地、住宅用地；而机关、教育、福利、基础设施等建设用地，不具备经营性，不属于经营性建设用地。

2. 利用方式包括出租。

土地出租，面临两大问题：租赁期限和建设性质。

关于租赁期限，《合同法》规定租赁合同租赁期限不得超过20年。这一规定，是否应当适用于土地租赁？如果租赁期限突破20年，其与土地出让之间又如何界定？实践中多有争议。

关于建设性质，主要是指永久性建筑和临时建筑。虽然现有法律法规未明确规定，但基于建筑管理法律法规尤其是地方政府的政策把握，实践中承租人基本上不可能作为建设单位在承租土地上进行久性建筑。

上述两点，估计将会在《土地管理法》随后的配套立法上明确。

3. 出让主体和出让方式。

我国实行土地公有制，即国家所有和集体所有两种。国有土地的出让规定已施行多年；修改后的《土地管理法》规定，“集体经营性建设用地的出租，集体建设用地使用权的出让及其最高年限、转让、互换、出资、赠与、抵押等，参照同类用途的国有建设用地执行。具体办法由国务院制定。”

因此，虽然集体建设用地出让主体是集体经济组织，但其出让方式不可能采取直接协议出让，虽然国务院将随后制定具体办法，但可以预计与国有土地出让的相关规定不会有较大区别。

4. 出租、出让前必须依法登记。

在我国不同地区，集体土地的登记造册工作完善程度有很大差异，有的地区甚至还存在土地所有权争议。而在集体土地出租出让中，为了保障双方当事人的利益、保障土地利用的有效管理、保障土地流转有序、保障土地利用规划或国土空间规划的顺利实施，必须对集体土地进行准确登记。

5. 市政配套义务。

在国有土地出让中，县级以上地方政府作为出让人，负有配套义务；因其同时具备市政管理职能，该义务的履行没有法律和现实上的障碍。

在集体土地出让中，出让人是集体经济组织，并不具备市政管理职能，最多可以承担协调职责。此时，是否需要引入地方政府或其职能部门作为出让合同当事人，赋予其市政配套义务？如果不能引入，由此导致的出让合同无法履行的后果如何承担？这个问题，也亟需通过配套立法予以解决。