汇业评论

文 | 柯振岳 汇业律师事务所 合伙人

《民事诉讼法》第七十六条规定：当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。

施工合同纠纷案件中，当事人就工程造价、质量、工期、修理费用等事项，很难达成一致，所以在案件处理过程中经常性地需要委托司法鉴定。

《建设工程司法解释（一）》中涉及到鉴定问题的，有第十五条、第十九条两个条款，但均未对司法鉴定程序和实体要求进行展开；《建设工程司法解释（二）》计有第十二条至第十六条共五个条款专门解决司法鉴定问题。

从中，直接规定及延伸理解的要点包括：

一、已有结算协议情况下，不得启动司法鉴定 

1. 降低司法手段的过度干预 

之前的司法实践中，有的法院以各种理由、尤其是曲解《建设工程司法解释（一）》第十九条“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认”的规定，在当事人已有结算协议的情况下，仍然强行启动司法鉴定，由此造成当事人无法服判息讼。

《建设工程司法解释（二）》对此予以明确规定，强调诚信原则、尊重当事人意思自治的效力，降低司法手段的过度干预。

2.何谓“结算协议”？

施工合同履行中，经常有当事人认为最终双方签字盖章的《结算报告》才对双方具有约束力，其它的文件均不能算作结算协议。

但是，按照一般的诉讼规则，施工合同当事人就工程价款及与之相关的工程量、工期、费用等问题，经协商后形成的协议、备忘录、会议纪要等文件，只要具备了“共同确认”的意思表示，即应当作为结算协议来对待；当事人就部分事项达成的一致，或就“存在争议项”达成的一致，虽然不是完整的结算报告，但仍然就达成一致部分具有直接影响最终结算结果的效力。

而且，《结算报告》通常只包含工程造价，不包含损失、违约金、各种费用和罚款等内容。所以，本条所指“结算协议”与《结算报告》在覆盖范围上也不相同，“结算协议”通常还具备财务清算功能。

3.“诉讼中达成的结算协议”是否具有约束力 

笔者认为，本条规定目的在于解决司法实践中的普遍性问题，强调当事人的意思自治。当事人在诉讼中达成结算协议的情况虽不常见，但只要不违反法律法规的强制性规定，仍然应当具备约束力。

因此不可依本条规定得出“诉讼中达成结算协议、一方当事人申请工程价款鉴定的，法院应当准许”的结论。

4.有效结算协议不以工程竣工或质量合格为前提 

工程未竣工的情况下，双方签署结算协议，应视为对原合同的变更（实践中更多是施工合同解除、提前结算），因此结算协议不以工程竣工为前提。

结算协议是当事人对自身权利的处分，应予尊重；法律法规亦无规定工程质量不合格禁止结算付款。发包人签署结算协议的行为，应为放弃“质量不合格、不予支付工程款”主张，因此，即使工程质量不符合合同约定，只要发包人签署协议，即为合法有效。

5.结算协议无效或被撤销，仍有机会申请造价鉴定 

二、诉前委托的造价咨询，并不代表接受咨询意见的约束，除非双方明确表示接受咨询意见约束

单方委托的造价咨询结果，对其他当事人无约束力，当无异议。

本条厘清在双方共同委托的情况下，仍然排除咨询结果对委托人的约束力，除非是双方共同明确表示受该咨询意见约束。

三、委托司法鉴定时，需明确鉴定内容 

施工合同案件审理过程中，法官往往有“将所有专业问题抛给鉴定机构”的倾向，甚至根本不组织对鉴定材料的质证，造成司法资源浪费，也加重了当事人的负担，更难以保证纠纷依法公平处理。

《建设工程司法解释（二）》第十五条明确规定，法院应当根据当事人申请及查明案件事实的需要，确定委托鉴定的事项、范围，同时还要确定鉴定的期限，并组织对有争议的鉴定材料进行质证。

四、有争议的鉴定材料需经质证 

《建设工程司法解释（二）》第十五条、十六条均述及，对有争议的鉴定材料需经质证。经质证认为不能作为鉴定依据的，根据该材料作出的鉴定意见不得作为定案依据。

司法鉴定是由鉴定人就专业问题提供咨询意见。而鉴定人通常其主业是在非诉讼情况下接受工程施工合同当事人委托、按照惯例规则提供咨询意见。因此，司法鉴定人可能在专业问题上很专业，但对诉讼法的各种程序性规定未必会很了解，这也造成其在司法鉴定中按其惯常经验自行其是，将未经双方质证的鉴定材料作为鉴定依据，甚至改变合同约定的计算规则，严重侵犯当事人的权益。

《建设工程司法解释（二）》明确未经质证、或经质证不能作为鉴定依据的，其鉴定意见不得作为定案依据；相信基于此规定，司法鉴定人也不会再以此类鉴定材料作出鉴定意见。

五、一审未申请鉴定、二审中能否申请？审判监督程序中能否申请？

1. 《民事诉讼法》2012年修正后，对于逾期提供的证据，并非一根不予采纳；通常在具备合理理由的情况下，为查明案件事实确有必要的，二审中也会接受鉴定申请。

在此情形下，为保证双方当事人的诉讼权利，通常会将案件发回一审法院重审并委托鉴定。

2. 按照最高院《民事诉讼法司法解释》第399条规定，一审、二审中都没有申请鉴定，在审判监督程序中提出的鉴定申请，法院不予准许。