汇业评论

文 | 陈刚 合伙人   胡贝贝 汇业律师事务所

网络视频平台的侵权责任由平台的法律属性决定，平台是属于提供中立的技术、信息存储类的网络服务提供者，还是直接的内容提供者，其属性不一样，法律赋予其责任不一样，相应边界也不一样。我们通常认为提供中立技术性服务的网络视频平台，其实际上却有可能是视频内容的直接提供者，平台的“中立性”，随时都有可能根据平台具体服务内容的改变而被突破。近日，“斗鱼一姐”冯提莫侵权案二审终结[①]，该案的裁判或许能为我们认定网络视频平台侵权责任提供些许思考。       

一、案例介绍

2018年2月14日，网络主播冯提莫在武汉斗鱼网络科技公司（以下简称“斗鱼公司”）经营的斗鱼直播平台进行在线直播，其间播放了歌曲《恋人心》，时长约1分10秒（歌曲全部时长为3分28秒）。歌曲播放过程中，主播不时与观看直播的用户进行解说互动。直播结束后，直播视频被主播制作并保存在斗鱼直播平台上，观众可以通过登录斗鱼直播平台随时随地进行观看和分享。歌曲《恋人心》的词曲作者张超与中国音乐著作权协会签订有《音乐著作权合同》，中国音乐著作权协会可对歌曲《恋人心》行使著作权。中国音乐著作权协会起诉认为，斗鱼公司直接侵害了其对歌曲享有的信息网络传播权，起诉要求斗鱼公司赔偿著作权使用费及律师费、公证费等其他合理费用。

二、争议焦点——斗鱼公司是否为侵权主体

法院针对本案归纳了三个争议焦点，而其中的核心争议焦点为本案侵权行为的主体是否为斗鱼公司，斗鱼公司是否需承担侵权责任。

斗鱼直播平台上存放的涉案视频中存在未经权利人许可播放《恋人心》歌曲的内容，公众能够在个人选定的时间和地点通过登录斗鱼直播平台进行浏览、观看、分享。这种行为显然属于《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条中规定的侵害信息网络传播权行为，对于这一点双方当事人也均不持异议。

但对于由谁来承担因涉案视频侵权而引发的侵权责任问题，音著协与斗鱼公司存在观点分歧。音著协认为斗鱼公司是涉案视频的权利人，那么当然应当由斗鱼公司承担侵权责任。而斗鱼公司认为涉案视频是主播制作并上传、自动保存在平台上的，斗鱼公司是基于与主播之间的合同约定，经转让取得直播视频的著作权，整个涉案视频作品的创作过程中斗鱼公司都没有参与，视频作品也没有体现平台的意志，斗鱼公司一直都仅仅是作为网络技术中介服务提供商存在的。另外，斗鱼公司对涉案视频作品在线传播的发生不存在任何过错，事前进行了合理的审查，在平台首页设置了“版权保护投诉指引”，事后第一时间删除了相关链接，也没有因在线传播获益，因此其不应承担侵权责任。

三、案件评析——《斗鱼直播协议》第六条条款无效，平台不担责 

从斗鱼公司提供网络服务的法律属性来看，该公司应该属于提供信息存储类的网络服务提供者，按照《信息网络传播权保护条例》第二十二条规定，斗鱼公司只要履行通知-删除规则，就可以免责，实际上斗鱼公司也按照这个规则履行了删除义务。但问题就出在斗鱼公司与主播签署的《斗鱼直播协议》，协议第六条约定，主播在斗鱼平台直播期间产生的所有成果的全部知识产权、所有权及相关权益，由斗鱼公司享有。

（一）法院观点呈现

一审法院认为，首先，斗鱼平台主播不应是本案被诉侵权行为的侵权主体。虽然主播是视频的制作者和上传者，但根据《斗鱼直播协议》主播并不享有对这些视频的知识产权和所有权。其次，斗鱼公司并不是通常意义上的网络服务提供者。斗鱼公司在本案中不仅提供了技术性信息存储空间等网络服务，还是平台上音视频产品的所有者和内容提供者，并享有这些成果所带来的收益。在这种情况下，虽然其在获悉涉案视频存在侵权内容后及时删除了相关视频，但也不能就此免责。

二审法院认为，主播与斗鱼公司之间虽然并无劳动或劳务关系，但主播系为斗鱼公司创作涉案视频，斗鱼公司作为涉案视频的权利人，享有相关权利，涉案视频也存储于斗鱼公司的服务器中，在斗鱼公司的控制下向公众传播，斗鱼公司应当对涉案视频存在侵权内容承担责任。

归纳一、二审法院的观点，斗鱼公司承担责任不在于其平台身份，而在于其依据《斗鱼直播协议》获得涉案视频的知识产权，是直接侵权人。

（二）斗鱼公司能否获得涉案视频著作权？

按照著作权的规定，上传者即主播是实际创作人，那么只有在该作品是职务作品、委托创作作品、权利转让的情况下，作为非创作人的斗鱼公司才有权获得涉案视频著作权。但本案上传者肯定不属于斗鱼公司员工，该作品不可能是职务作品；主播和斗鱼公司之间没有委托创作的合意，更无委托创作的对象，该作品也不可能是委托创作作品；从《斗鱼直播协议》的内容来看，直接约定权利归属，不存在权利转让的内容，也不属于主播将权利转让给斗鱼公司的情形。因此，可以认定直播协议第六条的约定实际上是违反著作权法的，斗鱼公司无权据此取得涉案视频著作权。

另外从合同法上讲，《斗鱼直播协议》属于格式条款，排除对方主要权利的内容（约定视频著作权、所有权等权利归属斗鱼平台一方所有）无效。因此斗鱼公司也无权获得涉案视频著作权等权利。

（三）斗鱼公司是否应对主播实施的侵权行为负责？

二审法院及双方均认可：主播在斗鱼直播平台上传涉案视频中存在未经权利人许可播放《恋人心》歌曲的内容，公众能够在个人选定的时间和地点通过登录斗鱼直播平台进行浏览、观看、分享，属于侵害信息网络传播权行为。

在这个侵权行为中有两个主体，一个是平台即斗鱼公司，一个是实际侵权行为人即主播。在斗鱼公司已尽平台“通知、删除”义务的情况下，实际侵权行为人主播应该就是本案的责任人。

本案的实际侵权行为人不是斗鱼公司，一、二审法院通过将斗鱼公司认定为涉案视频权利人进而将斗鱼公司认定为侵权人。但前已论述，斗鱼公司无权依据协议取得涉案视频知识产权，因此法院认定斗鱼为侵权人的基础就不存在。

另一方面，在主播和斗鱼公司之间，既不存在劳动（或雇佣）关系，又不存在委托关系的情况下，斗鱼公司为主播的行为承担责任的法律基础也不存在。

（四）内部约定不能对抗外部责任

这里延伸一个问题，就是平台和平台客户对权利人的责任、义务能否因该双方的内部约定而发生转移。答案明显是否定的，本案自然应该由实际行为人承担责任，除非该行为人其行为是职务行为或代理行为。

一审法院在认定斗鱼公司承担责任后，还写到：“至于斗鱼公司在对外承担相应侵权责任后，如何追究主播的责任，属于斗鱼公司与主播之间的内部关系，其可以按照双方的约定另行主张。”内部约定不能对抗外部责任，这个逻辑是对的，但确定外部责任的原则是谁行为谁承担，内部则可以约定责任分担。而本案法院认定恰恰相反，法院是从内部约定即《斗鱼直播协议》去推导外部责任。

四、小结

所谓成也萧何败也萧何，斗鱼公司因为一份强势的《斗鱼直播协议》而在和主播的博弈中获得主导地位，但也因此而背负更大的不计其数的被诉承担侵权责任的风险。相信斗鱼公司经此一役，必会对《斗鱼直播协议》做出一定的修改。我们认为将直接约定知识产权归属的约定改为知识产权授权模式，既合法，也还能保证在博弈中的优势地位，值得平台借鉴。

[①]北京知识产权法院，案号：(2019)京73民终1384号。