汇业评论

文 | 柯振岳 汇业律师事务所 合伙人

最高院于2018年12月29日公布《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称《建设工程司法解释（二）》），该解释于2019年2月1日起施行。

自2004年施行的《建设工程司法解释（一）》对处理建设工程纠纷案件起到了巨大的规范作用，尤其是其中对于合同无效质量合格的工程价款问题、实际施工人权益保护问题、农民工权益保护问题等，作出了显著的突破。但随着建设工程市场的发展、改革的继续深入、相关法律法规的修订，尤其是各地法院在实践中的不同理解和把握，导致《建设工程司法解释（一）》渐渐力不从心，有必要适应客观情势的变化与时俱进。因此，《建设工程司法解释（二）》自2012年启动，于2018年公布。我们相信,《建设工程司法解释（二）》将会给建设工程案件审理带来巨大的变化。

《建设工程司法解释（二）》共二十六条，分别涉及招标投标、黑白合同、合同无效、工程质量、鉴定程序、优先权等问题。笔者将以《建设工程司法解释（二）》的规定为基础，结合相关法律法规的变化及司法实践，分析和归纳《建设工程司法解释（二）》所带来的改变。

笔者将分别予以论述，本篇是关于招标投标制度。

一、取消了“备案”的规定

1.《建设工程司法解释（二）》第九条规定，对依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，当中标合同与招标后另行签订的施工合同约定的实质性内容不一致时，结算以“中标合同”为准。《建设工程司法解释（一）》规定以“备案的中标合同”为准。

法律法规中，未规定中标合同必须备案；原建设部2001年6月发布的《房屋建筑和市政基础设施工程招标投标管理办法》规定了中标合同需备案，2018年9月28日公布的《住房城乡建设部关于修改 <房屋建筑和市政基础设施工程招标投标管理办法>的决定》，删除了相关规定。至此，中标合同备案制度正式取消。这是《建设工程司法解释（二）》取消“备案”要求的直接原因。

而实践中，由于建管部门对于备案合同通常仅作形式审查，很多当事人会为了备案而专门签订一份仅用于备案的合同，因此备案制度反而大大增加了“黑白合同”现象，未能实现立法初衷，弊大于利。

取消备案制度，加上对工程招标范围和规模、招标方式的缩减规定，相信会极大减少黑白合同现象。《建设工程司法解释（二）》的规定，具有一定的前瞻性。

2. 需要注意的是，《建设工程司法解释（二）》的上述规定是针对“依法不属于必须招标的建设工程”。

自2018年6月1日施行的《必须招标的工程项目规定》规定的必须招标的项目，主要是“全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目”、“使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目”，以及限定范围内的“大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目”。

对于上述必须招标的项目，如果另行签订与中标合同不符的其它合同，合同必然因违反《招标投标法》而无效，自然应按中标合同结算；如果中标合同也同时无效的，此时按照《建设工程司法解释（二）》第十一条的规定，应参照实际履行的合同结算。

3.还有一种情形，即在中标之前已经签订合同的，如何处理。笔者认为，此种情形应区分具体情况分别处理。

如果中标合同是当事人的真实意思表示，即中标合同推翻了双方之前的约定，应以新的合意为准，即以中标合同为准。

如果招标不是双方的真实意思表示，即“先定后招”，通常认为两份合同均因违反《招标投标法》而无效，此时按照《建设工程司法解释（二）》第十一条的规定，应参照实际履行的合同结算。

二、细化“实质性不一致”的认定标准

《招标投标法》、《建设工程司法解释（一）》仅规定当事人不得对中标合同“实质性改变”，但对于如何判定“实质性改变”或“实质性不一致”规定笼统，导致各地法院掌握尺度偏差很大。

最高院《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》（2016年11月30日）中规定“招标人和中标人另行签订改变工期、工程价款、工程项目性质等影响中标结果实质性内容的协议，导致合同双方当事人就实质性内容享有的权利义务发生较大变化的，应认定为变更中标合同实质性内容。”

《建设工程司法解释（二）》基本认可了上述内容，规定“工程范围、建设工期、工程质量、工程价款“等为实质性内容。

《建设工程司法解释（二）》同时规定以“高价购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物“等变相手段降低工程价款的，亦构成实质性改变。

上述规定，大大加强了对“实质性不一致”认定的可操作性。

三、增加了合同与招标文件不一致时的结算依据规定

实践中，经常出现中标合同约定与招标文件、投标文件、中标通知书不一致的情形。《建设工程司法解释（二）》第十条规定，此时应以招标文件、投标文件、中标通知书作为结算依据。

通常，当事人会在施工合同中约定合同文件的解释顺序，一般的顺序是协议书、专用条款在招标文件、投标文件、中标通知书之前。

但当合同与招标文件、投标文件、中标通知书不一致时，是否必然要按照合同约定的解释顺序呢？答案应是否定的。招标文件、投标文件、中标通知书本身即为施工合同的组成部分，《招标投标法》规定中标后不得再行签订背离合同实质性内容的其他协议，此处的“其他协议”，应当理解为包括最终合同文本的“其他条款”，此类条款因违反法律的强制性规定而无效。

《建设工程司法解释（二）》将招标文件、投标文件、中标通知书的效力特别强调，而且实际上排除了当事人的另行约定，并非在法律规定之外另行创设规则，而是将法律创设的规则具体适用于司法实践。