汇业评论

文 | 杨杰 合伙人   罗晓梅 律师 汇业律师事务所 

2016年12月29日，国务院办公厅印发《关于有序停止商业性加工销售象牙及制品活动的通知》，根据该通知，我国政府于2018年1月1日起全面禁止国内象牙商业性加工和销售活动，全面禁止象牙交易，全国公安机关与海关缉私部门对走私象牙等濒危物种及其制品违法犯罪活动，开始严打，对之采取“零容忍”的态度。

2019年4月15日，海关总署发布打击象牙等濒危物种及其制品走私十大案例中有6例涉及走私象牙及象牙制品。据近期相关新闻报道，2019年，杭州海关一季度查获的象牙走私案18起，已超该地区2018年全年的总数量。据此可见象牙走私案在法律政策高压下犯罪数量依然不减。

鉴于走私象牙及其制品的案发率仍处于居高不下的现状，本文试从法律角度研究和分析走私象牙及其制品案件的一些问题，如走私象牙及其制品中“象牙”的界定、如何定罪量刑以及作为量刑基础的象牙价值应如何认定等问题，以梳理走私象牙及其制品犯罪类型的相关法律法规的规定及其在司法实践中的运用标准。‍

问题一：是否走私所有象种的象牙及其制品均会构成走私珍贵动物制品罪？‍

《濒危野生动植物种国际贸易公约》（CITES，以下简称《公约》）旨在保护濒危野生动植物不因国际贸易而遭受过度开发利用，即其保护的对象是目前自然环境中存在的濒危野生动植物。而大象按生存年代可分为现代象与古代象两种，前者如亚洲象和非洲象，为目前存活象种且被列为珍贵、濒危野生动植物范围；后者如猛犸象，为已灭绝象种。根据《最高人民法院、人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）附录中，亚洲象被列入了我国重点保护野生动物名录中，《濒危野生动植物种国际贸易公约》（CITES，以下简称《公约》）将亚洲象和非洲象列为保护对象，再根据《解释》第十条对“珍贵动物”范围的规定，象种不仅包括列入《国家重点保护野生动物名录》中的亚洲象，还包括《公约》附录中的非洲象，以及驯养繁殖的上述象种。

如(2017)粤04刑初19号案例：

 2016年，被告人解某某和陈某1（另案处理）商定通过从境外邮寄的方式走私象牙入境，并先邮寄给陈某1的朋友曲某1（另案处理），再由曲某1转寄给陈某1。同年4月，被告人解某某先后向曲某1邮寄了6个国际包裹，曲某1再通过顺丰快递将上述6个包裹转寄给陈某1。陈某1收到上述6个包裹后，把包裹内的象牙加工成各种小摆件和饰品，卖出了一部分，剩下的存放于两个店铺。

关于涉案的摆件和饰品，国家林业局野生动植物检测中心出具的鉴定报告证实送检的摆件和饰品部分由非洲象或亚洲象上门齿（象牙）加工制成，部分由猛犸象上门齿（象牙）加工制成；对此，华南野生动物物种鉴定中心出具的关于猛犸牙保护情况的说明，证实猛犸象牙不属于重点保护古生物化石或未命名古生物化石，也不属于保护动物物种类别。法院最终只根据非洲象或亚洲象制品的价值对解某某作出了定罪处罚。

由上述可知，构成走私象牙及其制品的对象仅限于走私的是现代象，即非洲象或亚洲象。古代象不属于公约的保护对象，走私古代象象牙及其制品不构成走私珍贵动物制品罪。‍

问题二：走私象牙及其制品如何定罪量刑？‍

1.定罪：根据《刑法》第一百五十一条和《解释》第九条规定，走私象牙及其制品应以走私珍贵动物制品罪定罪处罚。              

2.量刑：首先，《刑法修正案（八）》对走私珍贵动物、珍贵动物制品罪作了修改，将法定刑由原先的5年以下有期徒刑、5年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑三档调整为5年以下有期徒刑、5年以上10年以下有期徒刑、10年以上有期徒刑或者无期徒刑三档，取消死刑。对此，《刑法》第一百五十一条第二款作了相应规定“走私……国家禁止进出口的珍贵动物及其制品的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处没收财产；情节较轻的，处五年以下有期徒刑，并处罚金。”其次，《解释》将走私珍贵动物制品罪的标准作了相应的调整：一是将走私珍贵动物制品“情节较轻”的标准由价值10万元以下调整为数额不满20万元；二是将一般量刑情节由价值10万元以上不满20万元调整为数额20万元以上不满100万元；三是将走私珍贵动物制品“情节特别严重”的标准由价值20万元以上调整为数额100万元以上。

汇业海关法团队将量刑标准归纳如下表：

同时根据《解释》第九条第4款规定可知，走私象牙制品同时满足两个条件时，可以免于刑事处罚：第一，主观上是为留作纪念或者用作赠送亲友而实施走私行为，即实施犯罪行为不是以牟利为目的；第二，象牙制品的价值低于10万元。且如果情节显著轻微的，不作为犯罪处理。

最后，关于单位犯本罪时的定罪处罚问题，根据《刑法》第一百五十一条第四款规定，单位犯本条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本条款的规定处罚。即对走私象牙及其制品的定罪量刑方面，《刑法》没有对单位犯罪与个人犯罪作区别规定。此点与走私普通货物、物品罪不同。

问题三：走私象牙及其制品价值如何认定？

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第九条规定，影响走私珍贵动物制品案件的定罪量刑的基础是珍贵动物制品的价值，据此可知，珍贵动物制品的价值认定非常重要。目前在相关象牙及其制品的认定价值上存在新旧两种规定：

旧规定：关于走私象牙制品的价值核定，根据《国家林业局关于发布破坏野生动物资源刑事案中涉及走私的象牙及其制品价值标准的通知》（林濒发〔2001〕234号）规定，一根未加工象牙的价值为25万元；由整根象雕刻而成的一件象牙制品，应视为一根象牙，其价值为25万元；由一根象牙切割成数段象牙块或者雕刻成数件象牙制品的，这些象牙块或者象牙制品总合，也应视为一根象牙，其价值为25万元；对于无法确定是否属一根象牙切割或者雕刻成的象牙块或象牙制品，应根据其重量来核定，单价为41667元/千克。按上述价值标准核定的象牙及其制品价格低于实际销售价的按实际销售价格执行。

在此须明确：基于上述认定标准未对非洲象和亚洲象作区分，在司法实践中，鉴定机构在鉴定象牙制品时仅鉴定为古代象还是现代象，亦未对亚洲象和非洲象作进一步的种类鉴定。

新规定：2017年12月15日起施行的国家林业局第46号令（野生动物及其制品价值评估方法）第四条规定，野生动物整体的价值，按照《陆生野生动物基准价值标准目录》所列该种野生动物的基准价值乘以相应的倍数核算。具体方法是：（一）国家一级保护野生动物，按照所列野生动物基准价值的十倍核算；国家二级保护野生动物，按照所列野生动物基准价值的五倍核算……第五条规定，野生动物制品的价值，由核算其价值的执法机关或者评估机构根据实际情况予以核算，但不能超过该种野生动物的整体价值……而《陆生野生动物基准价值标准目录》中现代象的基准价值标准如下表：

《公约》附录有关象科的保护级别及种类规定如下：

而根据《解释》附表，亚洲象是属于一级保护动物，按照上述规定，即整体的基准价值应为200000元*10倍=2000000元；国家林业局第46号令虽然对非洲象做了价值认定，但《解释》附表对非洲象未作级别认定，关于非洲象的保护级别应否按照一级认定？《林业部关于核准部分濒危野生动物为国家重点保护野生动物的通知》（1993年）规定：《公约》附录一和附录二所列非原产于我国的所有野生动物（如犀牛、非洲象等），分别核准为国家一级和国家二级保护野生动物……由于非洲象中博茨瓦纳、纳米比亚、南非和津巴布韦种群属于附录二，其他所有种群属于附录一，因此走私非洲象的整体价值应有两种方式：如果属于博茨瓦纳、纳米比亚、南非和津巴布韦种群属，则应按照二级保护级别核算，即100000元*5倍=500000元；如果是其他所有种群属则应按照一级保护级别核算，即100000元*10倍=1000000元。

新规定弊端：由上可知，新规定仅是对大象的基准价值作出了认定，关于象牙及其制品的价值认定，虽然第五条有涉及到动物制品的价值认定问题，但由于仅是明确野生动物制品的价值，由核算其价值的执法机关或者评估机构根据实际情况予以核算，但不能超过该种野生动物的整体价值。由此可知，该规定虽对动物制品的价值作了相对的限制，但仍存在极强的不确定性因素。因此该规定对象牙及其制品的价值认定上并未如旧规定一样作具体的认定。

由上述两种规定可知，对象牙及其制品的价值认定标准不相统一。新规定实施后，司法机关应当采取何种标准对象牙及其制品的价值进行认定？

首先，根据新规定的第五条“……省级以上人民政府林业主管部门对野生动物标本和其他特殊野生动物制品的价值核算另有规定的除外”，而旧规定《国家林业局关于发布破坏野生动物资源刑事案中涉及走私的象牙及其制品价值标准的通知》是由国家林业局对象牙及其制品价值作出的认定，符合新规定的排除适用范围，因此新规定的颁布实施并未排斥旧规定对象牙及其制品的价值认定标准；其次，根据（2019）沪03刑初42号、（2018）沪03刑初70号等相关判决书，均明确对象牙制品的价值认定仍采取林濒发〔2001〕234号的标准。可见，走私象牙制品的价值认定仍应按照《国家林业局关于发布破坏野生动物资源刑事案中涉及走私的象牙及其制品价值标准的通知》（林濒发〔2001〕234号）规定的标准。

问题四：象牙价值认定存在哪些争议？

1.无法确定是否为一根象牙的价值，是否应当按照重量来认定。

根据（林濒发〔2001〕234号）规定“对于无法确定是否属一根象牙切割或者雕刻成的象牙块或象牙制品，应根据其重量来核定，单价为41667元/千克”，依照该规定计算，存在累计重量价值超过一根象牙25万元的可能性。该规定因不能排除所走私的象牙或象牙制品确实是属于一根象牙的可能，故汇业海关律师认为该规定认定象牙价值计算方式不尽合理。在刑事诉讼中，犯罪事实应当由公诉方进行举证，公诉方必须通过翔实的证据使犯罪事实在证据链上确凿无疑，如果存在不确定性因素，犯罪嫌疑人不应对不确定性因素所产生的不利后果承担责任。根据刑诉法“存疑时应有利于被告”的原则，对事实存在合理疑问时，应当作出有利于被告人的判决、裁定。因此，汇业海关律师认为：如果走私的象牙及其象牙制品按照属一根象牙的价值认定低于按照重量核定价值的，则应按照一根象牙的价值，即25万元来核定。只有当按照一根象牙核定的价值高于按照重量核定的价值时，才适用该规定。

2.对于走私一段象牙块的价值认定问题。

“由一根象牙切割成数段象牙块或者雕刻成数件象牙制品的，这些象牙块或者象牙制品总合，也应视为一根象牙，其价值为25万元”，但如果行为人走私的是一根象牙中的部分，价值应如何认定？

如（2016）京04刑初23号判决：被告人冷某某乘飞机入境时选走无申报通道，未向海关申报任何物品。海关人员在冷某某托运的行李箱内查获疑似象牙牙段1根、象牙牙尖2根、象牙制品31件。经鉴定，上述物品均为象牙制品，共计净重11.36千克。法院认为：对于林濒发〔2001〕234号这一规定的理解，应从规范的原意和制定依据出发。一根象牙计价25万元与每千克象牙计价41 667元，不是并行且毫无关联的两个计价标准，前者是后者的基础，后者来源于前者，且受前者制约。对于一根完整的象牙，或者由一根象牙切割成数段象牙块的总和，无论重量大小，价值均为25万元；而一段象牙块属于一根完整象牙的一部分，按每千克41 667元计价，但不应超过一根完整象牙的价值。据此，本案中，涉案象牙制品共计34件，其中象牙牙段1根净重6.876千克，核定价值为25万元（如果按照每千克41667元，则价值为28.6万元）；其余部分合计4.484千克，核定价值为186 835元，共计价值436 835元。汇业海关律师认为上述判决所持观点是正确的。

3.对于走私象牙边料、碎料的价值认定。

由于象牙边料、碎料是在制作象牙制品过程中产生的废弃的边角料，显然从其用途和价值上均与完整的象牙、象牙块或者制作好的象牙制品差距显著，因此，对走私象牙边料、碎料的是否应该与走私象牙、象牙块、象牙制品适用相同的标准，在司法实践中亦存在分歧。

如（2015）沪高刑终字第43号判决书，一审和二审法院对于象牙边料的价值认定均按照《国家林业局关于发布破坏野生动物资源刑事案中涉及的走私象牙及其制品价值标准的通知》（林濒发（2001）234号）的规定核定，即根据其重量来核定，单价为41，667元／千克。认为此规定中“切割或雕刻”、“象牙块或象牙制品”皆为并列选择关系，切割成的象牙块也可以表述为切割成的象牙制品，象牙边料当然属于象牙块或象牙制品。而根据(2010)粤高法刑二终字第254号判决书：鉴于象牙边料是将象牙加工成产品时所产生的剩余或废弃的边角料，有关鉴定机构也建议在进行案值估算时参考市场成交的购买价而定，故涉案象牙边料的价值标准应与象牙及象牙制品有所区别，未按照41667元/千克的单价进行核定，而是按照市场成交的购买价进行核定。据此可知，关于走私象牙边料、碎料的价值认定，在司法实践中尚未统一。

针对上述争议，汇业海关团队认为，首先，基于象牙边料、碎料的使用价值和交易价值都无法与象牙、象牙块和象牙制品相比较，因此，若采取象牙块、象牙制品的价值标准对走私象牙边料、碎料的进行价值认定与量刑,有罚不当罪、矫枉过正之嫌，也显然有违背刑法“罪责刑相适应”原则。其次，目前，市场上的象牙边料、碎料的价格相对较低，如果采用交易价格来认定价值，则珍贵动物制品的价值认定与一般商品的价值认定无任何区别，将违背刑法设立走私珍贵动物罪与走私珍贵动物制品罪的立法目的。因此，汇业海关团队认为，为预防犯罪、加强刑法对濒危野生动物的保护力度，对走私象牙边料、碎料的价值认定应在象牙块、象牙制品的价值与市场交易价值之间另取一值，以求平衡。

以上系汇业海关法团队对走私象牙及其制品在价值认定方面的梳理与分析，以期抛砖引玉，希望相关部门在对走私象牙犯罪行为严厉打击的同时，亦能恪守《刑法》、《刑事诉讼法》之定罪量刑原则、遵循走私珍贵动物制品罪立法之目的，以便实现法律效果与社会效果的有机统一。‍