汇业评论

文 | 黄春林 合伙人 刘月莹 汇业律师事务所

2019年6月30日，商务部发布了《外商投资准入特别管理措施（负面清单）（2019年版）》（下称“2019版清单”）。在增值电信业务方面，2019版清单放开了国内多方通信、存储转发类和呼叫中心三类第二类增值电信业务，即外资股比可以突破50%。

此外，《自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施（负面清单）（2019年版）》规定，上海自贸试验区政策适用范围由原有区域〔28.8平方公里〕扩大到上海所有自贸试验区执行。

汇业黄春林律师团队结合日常业务经验及主管部门沟通意见，就外资申请增值电信业务涉及的政策理解、外资路径、牌照申请难点等问题，简要分析如下：

一、外商投资增值电信许可政策概览

注：（1）2019版清单尽管放开了B22、B23、B24三项业务，但工信部还未出落地的申请政策，实际申请中，外资仅仅是可以突破50%还是可以达到100%，自贸区外的政策还不明朗。

（2）上述外资股比指层层穿透后的累计股比。此外，根据工信部意见，境外直接上市的境内企业及其子公司，或者境内B股上市公司及其子公司，若其穿透后外资股份比例<10%，且单一最大股东为中方投资者的，视为内资企业。

（3）此前，人民银行和工信部分别吹风过的网络支付业务、云计算业务外资开放问题，本次2019版清单暂未开放。

（4）某些互联网新兴业态可能需要综合判定增值电信业务类型。以物联网业务为例，物联网网络设施层、网络接入层、资源管理层及业务应用层分属于ISP、IDC及EDI等业务许可类型。

二、外资经营增值电信业务的主要模式

(一) 境内外资实体直接申请牌照模式

由境内外资实体直接申请相应类别的电信业务许可，是合规性最高的一种方式，具体申请范围可参照本文第一部分。

但是，根据汇业黄春林律师团队成功申请的外资电信业务牌照案例来看，由于证照申请需历经外资审定、商务部门审批、工商变更、工信部许可（自贸区除外）等多个环节的申请、反馈、沟通及整改，耗时较长且面临总量控制问题，实际申请获批的难度较大（具体申请难点请参考本文第三部分）。

(二) 与境内持牌机构联合运营模式

联合运营模式能够大幅缩减境外企业在境内落地时间，省去许可证申请的繁琐步骤。目前，如AWS、微软云、WirelessCar（沃尔沃子公司）、SAP等，都选择了与境内持牌企业开展联合品牌运营的模式。该模式下，需要创新交易结构，双方签署系列合作协议，同时满足资金、控制及合规等要求。

但是，根据《关于加强外商投资经营增值电信业务管理的通知》及工信部信管函[2017]32号等规定，境内持牌公司不得以任何形式向外国投资者变相租借、转让、倒卖电信业务经营许可，也不得以任何形式为外国投资者在我国境内非法经营电信业务提供资源、场地、设施等条件。因此，截至目前，主管部门并未书面公开肯定上述品牌联合运营模式的合法性，因此该模式存在较高的法律风险。

实践中，根据汇业黄春林律师团队业务经验，境内持牌机构与外资品牌开展合作运营的，合作过程中的红线包括但不限于：

1. 外方公司直接与客户签订合同并收费；

2. 外方公司直接获取、转移网络运营数据（含个人信息）；

3. 仅用外方品牌对外提供服务；等等。

(三) 搭建VIE架构

近年来，越来越多的外资品牌通过VIE结构在境内开展增值电信业务，例如Evernote、Airbnb等。

但是，尽管本次《外商投资法》删除了协议控制有关的条款，外资通过VIE结构在境内开展增值电信业务等限制性业务，实践中仍然存在较大法律风险。VIE实体在申请电信业务牌照时，工信部也要求承诺不得含有任何外资成分。此外，根据汇业黄春林律师团队业务经验，如何搭建有效的VIE架构及交易逻辑，以实现资金流动、业务控制与业务合规之间的平衡，也是一项关键的法律挑战。

三、直接申请牌照的实务难点

结合汇业黄春林律师团队同类项目经验，相关增值电信业务许可申请过程中，外资企业可能遇到的主要限制/难点有：

(一) 总量控制

根据我们同类项目经验，国家对于外商投资增值电信业务实施总量控制。截止至2019年2月底，工信部合计只向94家外商投资企业颁发了《增值电信业务许可证》（以电子商务类别的EDI为主），只占工信部发证总额（内外资）的0.7%。即便是外资持牌企业中，2/3以上为外资持股比例低于50%，而通过再投资企业持牌的占1/3左右。

因此，即便外资企业符合本文第一部分股比限制（例如采取合资公司模式），实际申请业务许可时仍然存在较大困难，尤其是B25类业务。

(二) 外方股东经验

根据工信部的申请要求，企业的外方主要投资者需要具有相应的运营增值电信业务的良好经验证明和资信证明。

实际申请过程中，企业可能无法提供令工信部满意的股东经验证明材料。但近年来，工信部在这一口径上有松动的迹象。

(三) 人员设置

申请企业的法定代表人应为中国籍自然人。同时，企业需要设置专人专岗的企业联系人、安全负责人、客服负责人，且该三类人员亦应为中国籍自然人并且应当提交至少一个月的社保记录。此外，还需设置“信息安全”和“网络安全”两方面的相关责任人员。

(四) 股比限制

具体限制情况如本文第一部分。

(五) 其他方面

此外，实际申请中的困难还包括电信业务相关服务设施（服务器）应当按要求在中国境内设置、应当参考工信部颁布的网络与信息安全管理规定并结合公司实际情况制定网络与信息安全保障措施、业务模式及可行性报告应当清晰明确等问题。