汇业评论

文 | 朱丹宁 汇业律师事务所 律师

在Arnstein v. Porter （154 F.2d 464，1946） 一案中，美国联邦第二上诉巡回法院的法官Frank开创性地提出了两步测试法（the two-step test）用以证明相关案件中是否存在著作权侵权行为。

一、 案件基本事实

本案的原告Ira Arnstein是一位作曲家，他向法院提起诉讼，声称著名作曲家也就是本案的被告Cole Porter抄袭了他的多个作品，例如被告的作品“Begin the Begunie”抄袭了原告的作品“The Lord Is My Shepherd”和“A Mother' s Prayer”；被告的作品“My Heart Belongs to Daddy”抄袭了原告的作品“A Mother' s Prayer”；被告的作品“I Love You”抄袭了原告的作品“La Priere”等等。本案初审法院并未发现任何证据可以证明被告Cole Porter曾经看到过或者听到过原告Ira Arnstein的作品，而原告在法院中声称被告为了窃取作品长时间跟踪原告甚至搬到了原告所住的同一住宅楼的说法极其不可信，最终初审法院驳回了原告的起诉。原告向美国联邦第二上诉巡回法院提起上诉。

二、 两步测试法

Frank法官认为，本案应当适用两步测试法来证明被告的作品是否侵犯了原告作品的著作权。两步测试法由两个独立的步骤构成：（a）被告是否复制了原告享有著作权的作品（copying）；（b）如果在（a）阶段已经证明了被告确实复制了原告享有著作权的作品，则需确定这些复制内容是否足以构成“不适当挪用（improper appropriation）”。

关于第一个步骤（a）被告是否复制了原告享有著作权的作品，相关证据包括被告主动承认其复制了原告的作品，或者有证据证明被告接触了原告的作品，该证据属于旁证，即可以从接触的事实中合理推断出被告复制了原告的作品。但需要补充说明的是：（1）如果被告的作品与原告的作品不存在任何相同或相似，仅凭借被告接触了原告的作品并不能作为被告复制了原告作品的证据；（2）如果有证据证明被告接触了原告的作品，并且两者的作品存在相同或相似，则需通过对两者内容进行具体分析以及引入专家证人等方式裁决相同或相似部分是否足以构成复制（copying）；（3）如果没有任何证据可以证明被告曾接触了原告的作品，若想要证明被告复制了原告的作品，则需原告与被告的作品的相同或相似性达到较高的程度以至于可以排除原告与被告因巧合而分别独立创造出该相同或相似作品的可能性。

关于第二个步骤（b）, 只有在（a）步骤被证实的情况下，才需要考虑（b）步骤的情形。关于在确定是否存在“不适当挪用”的过程中同样涉及对两者内容进行分析及引入专家证人。需要指出的是，无论是步骤（a）还是步骤（b），均属于事实争议而非法律问题，也就是说关于步骤（a）还是步骤（b）的问题，最终以陪审团的结论为准（若该案申请了陪审团审理，则由陪审团对事实争议做出裁决，由法官对法律问题做出裁决）。

本案中，Frank法官认为原告Ira Arnstein的作品与被告Cole Porter的作品存在相似的部分，但是初审法院并未裁定该等相似部分是否足以构成被告复制了原告的作品。另外，两者作品存在相似的事实足以使得本案进入陪审团程序，而陪审团也将会就被告是否接触了原告的作品以及相似部分是否仅为巧合进行裁定。据此美国联邦第二上诉巡回法院裁定本案发回重审。

三、 案件启示

所谓他山之石可以攻玉，虽然本案为美国法院判决，但其所适用的原理或作出的解释可以为我们在著作权侵权案件中的参考。我国著作权相关法律法规并未对如何认定著作权侵权进行明确规定，但在司法实践中各地法院通常会采纳“接触+实质性相似”作为著作权侵权认定的一般标准。例如，在琼瑶诉于正侵害著作权纠纷一案中，法院认为“余征（即于正）接触了原告涉案作品，并实质性使用了原告涉案作品中具有较强独创性的人物设置和人物关系、情节以及情节串联整体进行改编，形成新作品，即剧本《宫锁连城》，上述行为超越了合理借鉴的边界，构成对原告涉案作品的改编，侵害了原告的改编权。” 从基本内容及相关原理上来看，我国司法实践中所适用的“接触+实质性相似”的著作权侵权认定标准明显参考了美国两步测试法，但仅借鉴了其中的部分内容。

有专家学者认为，只有在同时证明了“接触”及“实质性相似”才能构成著作权侵权。然而实践中，通常由原告承担“侵权人接触过原告的作品”的举证责任，而囿于客观条件的限制，原告往往难以完成该举证责任。据此，笔者建议可以参考两步测试法的标准，即如果原告的作品与被告的作品构成高度相似性且该等相似内容及相似程度足以排除原、被告因巧合而各自独立创作出了相似作品的可能性，在该等情况下即使缺乏被告接触了原告作品的相关证据，也应当认定被告构成了著作权侵权。