汇业评论

文 | 潘志成 合伙人 安国胤 汇业律师事务所

一、美国反托拉斯法对信息交换行为最新执法动态

美国司法部于当地时间2019年6月17日公布，其向哥伦比亚特区联邦地区法院提起诉讼，指控CBS、Cox、Scripps、Fox、TEGNA等五家电视台（Television Broadcast Station）交换竞争敏感信息，该行为涉嫌违反《谢尔曼反托拉斯法》第一条。美国司法部同时还向法院提交了与五家电视台所达成的同意裁决，在该同意裁决中，五家电视台同意停止所有直接或间接地交换竞争敏感信息的行为，采取防火墙措施避免敏感信息交换，并设立合规官、履行相关合规监督和报告义务。

这起案件事实上源自2018年以来美国司法部对一系列全国和地方电视台及其广告代理公司进行竞争敏感信息交换行为的执法调查。在2018年11月13日美国司法部曾首次向哥伦比亚特区联邦地区法院提起诉讼，指控Sinclair等六家电视台及电视台下属之广告销售公司从事了竞争敏感信息交换行为，并同时与六家电视台达成同意裁决。2018年12月13日美国司法部首次向法院提出修改起诉状，增加了一个被告（第七家电视台），并同时提交了同意裁决。根据美国《唐尼法案》，同意裁决内容需要公示60日，由利害相关人及相关公众评议并提出意见，之后才能由法院根据同意裁决内容和厉害关系人意见（如有）作出最终判决。前述首批七家电视台及销售公司的最终裁决已于2019年5月22日生效。

二、单纯信息交换行为也可能违法

在一般情况下，竞争者之间进行信息交换，如果还存在后续的价格一致行为，可以被视为协同行为，即垄断协议的一种类型。但是这起案件的特别之处在于，美国司法部并未指控从事信息交换行为的电视台有后续的价格一致等协同行为。

其实根据美国司法判例，单纯的信息交换行为仍有可能构成违法。例如1978年美国最高法院判决的石膏板厂商案（US v US Gypsum Co., 438 U.S.422,1978），在该案中涉案的石膏板厂商相互之间交换现有价格信息也被认定违反《谢尔曼反托拉斯法》。但是法院对信息交换行为是否违法采取合理分析原则予以判定。例如在前述石膏板厂商案中，最高法院指出，竞争者之间交换价格信息并不当然具有反竞争效果，并且在特定市场条件下该等行为还可以促进竞争。因此对于价格信息交换行为是否构成违法应采用合理分析判定规则予以判断。判断因素包括市场的结构、信息的类型。例如，在相关市场中的竞争者数量有限、商品具有高度同质化，而竞争者之间交换现有价格或未来价格信息，则可能被认定为违法。

在本次针对全国和地方电视台及其广告代理公司的敏感信息交换行为，美国司法部在同时向法院提交的《竞争影响说明》中指出，电视台之间直接或通过广告代理公司间接交换的竞争敏感信息，包括节目插播广告排期信息（pacing information），可让具有竞争关系的电视台知悉竞争对手还有多少库存的广告排期可供广告投放商选择，进而可根据竞争对手的库存信息调整对广告投放商的报价，事实上削弱了广告投放商的谈判能力，破坏了价格竞争机制。

事实上，美国反托拉斯执法机关对于单纯信息交换行为的执法比较少见。据报道，上一次执法是在2013年美国联邦贸易委员会对两家植发美容医疗机构（Bosley和Hair Club）之间交换信息的行为进行执法。在该案中，美国联邦贸易委员会也与两家被告达成同意裁决，两家被告同意停止交换竞争敏感信息，具体敏感信息包括未来产品的报价、植发手术的最低价格和折扣方案、业务发展计划、现有业务运营情况等。

三、给予中资企业五项合规警示

警示一：中资企业存在此类行为也会被执法

根据美国《谢尔曼反托拉斯法》及美国相关法律法规和司法判例，只要相关垄断合谋行为或法律禁止的行为对“美国州际间贸易”产生限制，美国司法部和联邦贸易委员会均可进行执法。就在2019年6月14日，美国司法部还公布了一起我国大型国有银行海外金融服务公司涉嫌违反《谢尔曼反托拉斯法》、串通ADR（外国证券美国存托凭证）报价的案件，在该起案件中该中资银行金融服务机构同意支付300万美元罚金，与司法部达成同意裁决。

警示二：中国境内企业同样存在被执法风险

即便中资公司并未在美国境内从事合谋行为，仍然可能受到美国《谢尔曼反托拉斯法》的管辖。此前我国国内维生素C生产企业曾按当时商务部要求进行出口价格预核准备案，仍然被视为构成价格垄断协议，被美国法院判定违法。此外，在常见的合资项目之中，如果中方股东与外方股东属于同行业竞争者，股东之间透过合资公司进行的竞争敏感信息交换，也有可能触发《谢尔曼反托拉斯法》。

警示三：何种情形下应避免竞争敏感信息交换

如前所述，美国司法实践会根据合理原则对信息交换是否违法进行判断。判断的主要因素包括：市场的结构、信息的类型。根据司法判例，在下列情形下竞争者之间应避免相互交换竞争敏感信息：1）市场集中度较高、竞争者数量有限；2）商品服务具有高度同质化。如果具有这样的市场结构是卡特尔协议或协同行为得以持续的重要条件，竞争者之间很容易相互监督彼此的协同行为。

警示四：哪些信息属于竞争敏感信息

在本次电视台案件中，美国司法部通过同意裁决要求电视台及广告代理公司避免交换18个月之内的关于价格、库存量、价格策略、收入以及市场份额等的非公开信息，该等信息被视为竞争敏感信息。

据此，同时结合美国的司法判例，竞争者之间应避免交换的敏感信息类型包括：1）商品或服务的现有实时的或未来的价格信息；2）商品或服务的实时的库存量；3）商品或服务实时的成本变化、产量变化；4）客户的报价方案、折扣方案；5）业务发展计划。

警示五：何种情形下可以进行信息交换

美国司法部和联邦贸易委员会曾发布《医疗护理行业反垄断执法政策声明》、《人力资源与专业人才领域反垄断执法指南》等执法指南，该等指南中也为企业交换信息设定了一定的安全区。根据该等指南，如果信息交换可以满足下列条件，一般执法机关不会给予竞争关注：1）所交换信息由中立第三方发起并组织，例如进行行业调查所采集的信息；2）所交换信息为商品或服务的历史信息；3）该等信息已经过加工并无法辨识出信息提供者；4）收集和提供足够多的信息以使得接收方无法辨识出特定提供者。